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经营者集中审查中的效率抗辩制度探究 　　摘 要 在反垄断法的适用过程中，经营者效率抗辩的行使及反垄断执法机构恰当的审查，既有利于提高产业的竞争力，又可以防止可能具有限制竞争效果的非效率的经营者集中。我国应合理设置反垄断审查标准和各项具体规则，权衡维护竞争的效率和经营者集中的效率对市场经济健康发展的影响，科学合理地审查经营者集中，有利于提高市场经济运行效率，增强我国产业的国际竞争力和消费者的福利，促进市场经济的健康发展。 　　关键词 经营者 集中 效率抗辩 反垄断 执法机构 　　基金项目：教育部规划基金项目（项目编号：11YJA820120）、上海市教委科研创新一般项目（项目编号：11YS187）、华东政法大学科研项目（项目编号：10H2K017）、上海市高校一流学科（法学）建设计划（经济法学科）的阶段性成果。 　　作者简介：钟文兴，华东政法大学经济法学院副教授。 　　中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-067-02 　　一、问题的提出：经营者集中和效率抗辩的法律思考 　　效率是法所追求的价值之一，我国《反垄断法》第1条规定的立法目的也包括提高经济运行的效率。效率抗辩（efficiency defense）是经营者集中进入反垄断审查程序后为自己辩护的重要权利。根据《反垄断法》第28条的规定，效率抗辩是指在一项经营者集中具有或者可能具有限制竞争效果的情况下，如果经营者能够证明该项集中所带来的效率可以抵消或超过对竞争的损害，或者主张符合社会公共利益的，则要求商务部反垄断局做出对经营者集中不予禁止的决定。它不仅赋予了经营者抗辩权，也为其设置了救济权。效率抗辩的行使及恰当的审查，既有利于实现反垄断法的立法目的，以提高经济运行的效率，又可以防止限制竞争效果的垄断行为，最大限度地实现反垄断法的价值。 　　效率抗辩是经营者进入反垄断审查程序后行使的抗辩权，是各国经营者集中审查中的一项重要制度，非常值得进行深入的研究。作为《反垄断法》实施以来被否决的第一案，可口可乐收购汇源果汁一案的终结也充分暴露出我国反垄断法立法的欠缺与实施经验的不足。也反映出《反垄断法》在经营者集中审查中的确定性在一定程度上有所缺失。 　　效率抗辩制度研究的核心问题是在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济和范围经济。虽然《反垄断法》第28条提供了经营者效率抗辩的法律依据，但是如果不尽快完善《反垄断法》的相关细则，反垄断法就不能有效实施，提高经济运行的效率的立法目的就将无法实现。并且被审查的经营者与反垄断执法机构之间形式上的不平等并不意味着它们之间权利义务的失衡。尽管反垄断执法机构在经济法律关系中拥有自上而下的管理权，但是这一管理权的实施必须是严格依照法律规定来进行的，而一定限度的行政自由裁量权也必须控制在合法与合理的范围内。如果管理主体超出法定范围滥用其管理权，市场主体也同样拥有自下而上的抗辩权和寻求救济权。 　　二、效率抗辩制度研究的意义 　　效率抗辩制度研究的意义在于：第一，经营者集中规制中的效率抗辩制度有着深刻的理论研究价值。它是反垄断法中诸多理论问题的焦点。效率获益应该怎样权衡与经营者集中产生的反竞争影响（或应如何权衡生产者的收益与消费者损失）。我国目前除了《反垄断法》之外，与经营者集中相关的规则只有《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中审查办法》和《金融业经营者集中申报营业额计算办法》等，由于相关规定非常原则和宽泛，缺乏可操作性。因此，这些规定的出台并没有使得反垄断执法机构审查经营者集中的问题都能得以有效解决。作为中国《反垄断法》实施以来首个未通过反垄断审查的案例，可口可乐并购汇源这一案件的终结也充分暴露出我国反垄断法的法律细则的缺失与有效审查经营者集中之间的矛盾，也反映出《反垄断法》在经营者集中审查方面存在一定程度的制度缺失，因此，目前实践中存在着的问题急需得到相关的理论支撑。第二，研究经营者集中规制中的效率抗辩制度有着重要的实践价值。确立并完善反垄断执法机构规制经营者集中效率抗辩的程序机制，始终是重要的、持续性的工作，对于反垄断法的有效实施和实现反垄断法的立法目的具有重要的现实意义。在经济全球化的背景下，本课题的研究对于探究经营者集中不断发展的进程中，如何维护国内自由公平的市场竞争机制，如何提高我国产业的国际竞争力都具有重要的理论和应用价值。 　　三、效率抗辩的理论基础 　　事实上，美国从《谢尔曼法》实施以后就开始对企业合并进行审查，在经济自由主义的时期，《克莱顿法》第7条及其修正案补充规定的豁免条件中，并没有涉及效率。但到了20世纪70年代，哈佛学派的主导地位被芝加哥学派所取代，认为高集中度的市场结构中企业获取的超高