商法私法性质私法公法化.docVIP

商法的私法性质与私法公法化 董钦 中南财经政法大学　　关键词: 商法/公法/私法/强行性规范/私法自治/平等主体 　　内容提要: 商法在本质上具有私法属性，与民法一同构筑了完整的私法体系。在近代法律向现代法律的转型中，私法的本位发生了变化，由原来单纯的个人本位转化为兼顾社会本位，国家加强对私权的干预，私法出现公法化趋势。商法也不例外，商法公法化赋与了商法公法色彩，大量公法性规范注入商法。但是商法的私法性质并未因私法公法化而改变。 　　一、商法的性质 　　商法处诞生之日起就具有私法的性质，它最初是由商人内部的规约、习惯集合而成，是商人习惯法。商法是调整独立商人阶层间的商事交易的规则，是商事交易法。商法的起源以及它的内在特征都决定了他的私法属性。在大陆法系国家，商法各民法一同被视为私法，是私法的两大部门法，公法则主要包括宪法、刑法、行政法和各种诉讼法等等。意大利法学家米拉格得亚指出：“私法分为民法和商法，商法为私法的一种形式，私法的义务与权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得与集体目的和谐的特殊目的和手段。” 　　论商法的私法性质就不得不首先提及公私法的划分。早在古罗马时期就对公私法的划分有所涉及，乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》第一卷，第一篇，第四段写明“法律学习分为两部分，即