虚假广告罪几点疑难问题应用研究初稿.docVIP

虚假广告罪几点疑难问题研究 谭丹 （西南政法大学 法学院；重庆 401120） [摘要]广告是我们日常生活获取商品信息或者服务信息最为重要的途径，在经济高速发展的今天广告业也蒸蒸日上。为了让市场经济秩序更为良序发展，更为切实的保护消费者的合法权益，刑法作为作为严厉的惩罚手段也规定了关于虚假广告罪的内容。本文将结合现实情况对虚假广告罪做一些思索与研究。 [关键词]广告；虚假广告罪；虚假宣传；认定标准；构成要件 在当今社会，广告与我们的生活息息相关，各种报刊杂志、电视广播节目，乃至于在街上随处可见的张贴广告。我们所接受的很多讯息其实都是通过广告传递而来的。这些普遍广告中涉及到多种法律，典型的就是《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告管理条例》乃至于刑法所规定关于虚假广告罪的内容。但是自1997年刑法规定了虚假广告罪这一新增罪名以来，在司法实践中却很少有案例以虚假广告罪定罪量刑的，多数情况下是以行政处罚了事，是否存在以罚代刑的问题、虚假广告的界定问题、虚假广告罪犯罪构成问题以及虚假广告罪与相关罪名的区分问题，本文将一一剖析要这些问题，希望能对虚假广告罪能有一个更加深入的了解。 首先，我们应该明白什么是广告？在1994年颁发《中华人民共和国广告法》第二条中是这样规定的：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。商业广告是广告在经济上的应用，是企业向消费者或服务对象进行商品宣传，将自己经营的商品或服务，如商品种类、样式、质量、成分、性能、特点、用途、价格、使用方法、保管方法、效果、服务形式、购销地点等向人们介绍说明，从而达到销售的目的[1]。商业广告是经济价值的体现，广告客户将自己你经营的商品或者提供的服务，如商品种类、既然是商业广告就排出了一般的非商业广告，非商业广告是不以盈利为目的的广告式样、质量、成分、性能、特点、用途、价格、使用方法、效果、服务形式等向公众介绍说明，从而实现扩大销售、占有市场的目的。[2]非商业广告比较常见的有公益广告，政府贴出的有关公告、个人发出的有关申明、寻人启事等等。 刑法第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下据有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。总所周知。刑法是权益的最后保障，既然刑法规定的是违反了国家关于广告的相关规定，这些规定无外乎就是《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国广告管理条例》、《中华人民共和国广告管理条例实施细则》等等，既然这些法律法规所界定的广告是指商业广告，刑法第二百二十二条作为一条引证条文所指的广告相应也是商业广告，综上本文所称的广告是指商业广告。 虚假宣传的认定 在《反不正当竞争法》中第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。从该条法律条文可以看出虚假宣传的主体是指经营者，该法第二条规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。必须是从事商品经营或者营利性服务的主体才能成为经营者，一般个人以及党政府组织是不能成为虚假宣传的主体的。根据该法律条文的规定经营者不得利用广告作引人误解的虚假宣传，其中引人误解的标准何在？每个人的理解力存在差别，一个商品要是作虚假宣传，要是遇到专业人士肯定原形毕露，当然也不会造成什么后果，但是要是一般生活人士凭自己的知识储备和观察来选择的话，很可能就造成了误解乃至造成被欺骗的感觉。刑法上对人分成完全行为能力人，限制行为能力人和无行为能力人，要是去欺骗一个无行为能力的精神病或者小孩恐怕不需要多高的手段就能达到，我认为引人误解的标准还是应该建立在一般人的智力水准与理解力上，以一般大众的思维方式去看是否造成引人误解，但是这个标准还是不能具体去量化的，法官具有很大的自由裁量权，司法实践中也存在诸多这样的问题，有怠于相关法律法规作出具体的量化标准，更能体现法律的公平正义。 其实在美国以及欧盟地区就有关虚假广告界定的相关法律规定，美国对于“虚假广告”的认定标准有两个：其一是愚人标准，其二为合情合理的标准。具体包括下列形式：虚假的承诺；信息不全；能引起误解的隐喻；引消费者上钩的广告促销法；在视觉上予以歪曲；玩弄文字游戏。[3] 根据我们一般的生活经验可知，虚假广告和合理夸张的广告是存在很大区别的，合理夸张只是艺术成分上的修饰，并不会导致我们误解以为这是真实存在的，像某矿泉水的广告“寿星喝了