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论工伤认定争议中行政救济方式之选择 　　摘 要：行政复议与行政诉讼具有密切关系，二者作为行政救济的主要方式具有一定的制度承继与协调功能。本文选取工伤认定为视角，以复议前置型与选择型模式为着眼点，对行政复议与行政诉讼的衔接关系进行理论探析。新《工伤保险条例》将工伤认定争议的救济途径改成选择型救济模式，具有合理性。 　　关键词：行政复议；行政诉讼；复议前置；选择型模式 　　一、对行政复议与行政诉讼衔接关系的理论探析 　　行政复议与行政诉讼均是解决行政争议的重要方式，是当事人不服具体行政行为寻求救济的重要途径，二者具有密不可分的关系。行政复议与行政诉讼的程序衔接是两者关系的重要内容，与相对人的救济权的直接行使及合法权益的最终实现息息相关。 　　（一）我国与国外行政复议与行政诉讼衔接模式之比较 　　我国行政复议与行政诉讼的衔接模式类型有复议前置型、选择型、选择终局型以及复议终局型等，根据本文所涉及研究方向，笔者只对复议前置型及选择型两种模式进行分析。 　　日本是典型的行政诉讼类型化国家，其有内容广泛、分类细致的行政诉讼类型化制度。在行政复议与行政诉讼程序的衔接上，日本法律确立了当事人在提起行政诉讼之前可以自行选择是否提起行政复议的原则，即自由选择复议原则。在以当事人自由选择为原则的同时，其法律也预定了某些必须采取行政复议前置的例外情况，既可以使部分纠纷在行政救济阶段得以解决，减轻司法机关的压力，也是希望通过行政复议，整理出较为清晰明了的争议点，便于提高行政诉讼的审理效率。[1] 　　与日本模式相比，我国现行《行政诉讼法》规定了复议与诉讼衔接关系是以“可复议可诉讼”为一般原则，以复议前置为例外规定。而且我国《行政诉讼法》并没有明确规定复议前置设置的标准有哪些，对于复议前置的范围多由一些单行法律法规来规定。 　　随着行政法制进程的加快，相对人法律意识的提高，为充分尊重相对人的自由选择权，许多国家已经逐步倾向取消、至少是部分取消复议前置原则，更多地采取选择原则。笔者认为我国在在衔接关系上应该借鉴日本模式，既要有利于纠纷公正效率解决，也要保障相对人的自主选择权。 　　（二）复议前置型与选择型模式的差异 　　所谓行政复议前置型是指依照法律、法规规定，公民、法人或者其他组织不服行政机关的处理决定，必须先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。选择型模式指相对人既可以申请行政复议也可以直接向法院提起行政诉讼，选择何种救济途径相对人可以自由决定。二者之间主要存在以下几点区别： 　　首先，适用范围不同。我国采用当事人自由选择作为行政复议与行政诉讼关系的一般原则，行政复议前置是例外的模式，对于复议前置的类型由法律法规明确规定。 　　其次，相对人是否有自由选择权。行政复议前置模式对相对人的选择权进行了限制，相对人选择救济途径必须依照法律规定，先申请复议，对复议不服才能向法院起诉。选择型模式则赋予了相对人自由选择的权利，体现了立法者对国民法律素质的充分信任，认为相对人有能力根据实际情况选择一条最适合自己的救济途径。 　　第三，司法救济的前提不同。复议前置型模式中司法救济的前提是对行政复议不服。选择型模式中司法救济的前提有两种，一种是以相对人的自由选择为前提，相对人选择向法院起诉就直接进入司法救济程序；第二则是在先选择复议，对复议决定不服向法院起诉（与复议前置不同，这种复议先行是相对人自由选择的结果）。 　　复议前置型与选择型模式存在很大差异，立法者如何设置衔接模式直接关系到相对人救济途径的选择。笔者认为选择型模式更利于相对人的权利救济，立法者在立法过程中应从相对人利益保护角度出发。 　　二、工伤认定争议中复议前置型与选择型模式的抉择 　　2004年开始实施的《工伤保险条例》第五十三条规定，即有关单位和个人对工伤认定不服可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从该条内容看，对工伤认定不服提起行政复议是提起行政诉讼的必经程序。针对这一认定，存在以下两种不同观点： 　　一种观点认为：《工伤保险条例》第五十三条规定，有关单位和个人对工伤认定不服可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从该条规定来看，它是“可以申请”却不是“应该申请”。“可以申请”就意味着可以“不申请”，当事人可以自由选择，该条规定并不是复议前置的规定。 　　另一种观点认为：《工伤保险条例》第五十三条的规定就是复议前置的规定。首先，我国《行政诉讼法》第37条第二款明确规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《工伤保险条例》属于国务院颁布的法规，其53条属于“法律、法规规定”的范围。其次，对于《工伤认定办法》第19条虽然规定“对不予受理决定不