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中国的羁押必要性审查 — 法制生成意义上的考量 徐鹤喃* 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改＜中华 人民共和国刑事诉讼法＞的决定》，对我国1979年制定、1996年第一次修正的刑事诉讼 法典进行了第二次修正。修改后的刑事诉讼法秉持中国特色社会主义法治理念，坚持惩 罚犯罪与保障人权并重，贯彻宽严相济刑事政策，强调贯彻落实中央关于司法体制和工作 机制改革的要求，在借鉴现代刑事诉讼制度的先进理念和制度的基础上，对我国刑事诉讼 制度做了重大修改和完善，是我国社会主义法律体系建设工程的又一重大成果。当下，理 论与实务界正全力致力于学习、领会新法的精神和要求，积极筹划、应对明年1月1日的 正式实施。这个过程，是一个制度与实践、理想与现实、必要性与可行性纵横交错，相互碰 撞、实现再度整合，生成新秩序的过程。它是法律变革的有机组成部分，其重要和值得关 注程度，丝毫不亚于法律修改过程本身。为此，本文拟以羁押必要性审查制度为例，进行 一个过程性的思考，希望能对分析中国法治的推进过程，促进刑事法治的实现有所裨益。 一、羁押必要性审查及其制度定位 新 《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对 羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有 关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这条规定，确立了一项全新的诉讼 制度，即羁押必要性审查。这项制度的建立，是新刑事诉讼法的重大贡献之一，备受各方 关注。 从比较法的角度看，我国新建立的羁押必要性审查，是关于刑事诉讼中对犯罪嫌疑人 和被告人实施审前羁押的法律控制程序或制度。审前羁押，是现代刑事诉讼中普遍确立 的一项诉讼程序。其在保障诉讼顺利进行的同时，使犯罪嫌疑人、被告人受到较长时间的 监禁，从而使其人身自由受到最严重的侵害，因而各国都对此建立了严格的法律控制程 序。从国外的规定来看，对审前羁押的法律控制尽管有国别乃至有法系的差异，但是其有 国家检察官学院教授。 * 北大法律信息网 北大法宝 两项主要的制度基点，一是刑事诉讼强制措施的体系中，逮捕 通（常是我国意义上的拘 留）与羁押相互独立，逮捕只是短时间的强制到案，并不必然带来羁押。从而使得审前羁 押的法律控制得以作为一个独立的完全的审查程序而存在。二是刑事诉讼中是否羁押被 逮捕人主要由法官依照一个相对独立的诉讼程序审理决定。[1]这两项制度，构成了我国 羁押必要性审查制度与国外的审前羁押之法律控制程序的主要界限。即我国刑事诉讼强 制措施体系中，拘留和逮捕是相互独立适用的两项制度，且逮捕通常自动带来至少两个月 的法定侦查羁押期限。在比较法意义上研究我国羁押必要性审查制度的时候，需要首先 有如上两点关照。[2] 从国内的制度设置看，羁押必要性审查制度建立的制度基点包括两个方面，一是我国 强制措施体系中，逮捕与羁押是不分的，即捕押合一。犯罪嫌疑人或者被告人被批准或者 决定逮捕以后，羁押是必然结果。从这个角度看，新刑事诉讼法第93条的规定有几处关 键词，“逮捕后”、“仍应当对羁押必要性进行审查”、“对不需要继续羁押的”，这些规定表 明，对于审前羁押的法律控制，在我国可以分为两个环节，即：审查逮捕中的必要性审查和 逮捕后的羁押必要性审查。从操作的角度看，这两个环节的界限或者衔接是不明确的，逮 捕后的多长时间属于新法规定的羁押必要性审查的范畴，不明确。但是，新的刑事诉讼法 将羁押必要性审查放在了“第六章强制措施”当中，表明在制度意义上，羁押必要性审查 是强制措施制度的改革，具体说是对逮捕制度的修改。第二项制度基点，是我国的检察机 关是国家的法律监督机关，在刑事诉讼中负有诉讼监督职责，法律因此将审查批准逮捕的 权力交由检察机关行使，检察机关的审查逮捕是其诉讼监督职能的体现。新法进一步将 羁押必要性审查的职责赋予了检察机关，而不是人民法院。这又决定了羁押必要性审查 制度在性质上属于检察机关的诉讼监督制度。 比较和制度分析表明，羁押必要性审查是中国对审前羁押的法律控制程序的一部分， 是检察机关审查逮捕程序的一个组成部分，是对被逮捕人在羁押一定时间之后是否继续 羁押进行诉讼监督的