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中国近代民法史研究的可能 进路：兼及方法与资料 蔡晓荣* 中国当代之民法概念、民法原则、民法制度，及其整个知识体系，均与中国近代民法有 着一种一脉相承的渊源关系，故研究中国近代民法史，可以为当今之民法学及私法制度之 完善提供若干基础性助益。然就当前中国近代民法史之研究现状言，无论从研究范式、研 究领域还是资料使用来看，均存在一些差强人意之处。笔者不揣浅陋，拟对中国近代民法 史研究的可能进路、方法及资料等进行扼要述论。{1}不过由于学力有限，所述所论，疏误 之处皆在所难免，还望方家不吝赐教。 关于中国固有法中有无民法，自20世纪初迄今，学界一直争论不休，{2}惟应该值得 我们注意的一点是，在这种莫衷一是的争辩中，中国民法史之研究，得到了法律史学界更 多的关注，并且形成了系列重要成果。{3}但毋庸讳言，这些既有成果主要侧重于对前近 代时期中国民事法之全貌进行轮廓性刻画，实际上仍是在固守事实考证这块传统阵地的 *福州大学法学院副教授 ，史学博士。本文系笔者主持的教育部2010年度人文社科研究一般项目“民国时期民 法学家群体与中国民法近代化”（10YJA820002）和司法部2009年度国家法治与法学理论研究项 目“文本、判解 与学说：中国近代侵权行为法研究”0（9SFB3006）的阶段性成果。 {1}在中国共产党领导的革命根据地时期，其民事立法除婚姻立法外，其他方面则多付阙如。而关于根据地时期的 婚姻法律，已有学者作过详尽探讨，故本文不拟将根据地时期的民法史研究纳入论题。关于根据地时期的婚姻 法研究，可参见秦燕：“陕甘宁边区婚姻法规变动及其启示”，载 《妇女研究论丛》1994年第4期；谭双全、李招 忠：“根据地婚姻立法与权利保护”，载 《湖南师范大学社会科学学报》1998年第3期；汪世荣：“陕甘宁边区高等 法院推行婚姻自由原则的实践与经验”，载 《中国法学》2007年第2期，等等。 {2}各说要旨可参见俞江：“关于 古‘代中国有无民法’问题的再思考”，载 《现代法学》2001年第6期；潘维和：《中国 民事法史》，台北汉林出版社1982年版，第46-55页；苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000 年版，第48-50页，等等。 {3}较有代表者如潘维和：《中国民事法史》，台北汉林出版社1982年版；李志敏：《中国古代民法》，法律出版社 1988年版；叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版；孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社 1996年版；张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版；张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民 出版社2003年版；梁凤荣：《中国传统民法理念与规范》，郑州大学出版社2003年版，等等。 基础上，以近现代西方民法话语来涵摄、诠读中国古代法律史的若干实态。 此外，随着中国民法史研究的进一步展开，对民法史研究的总结和方法论的反思亦渐 成为晚近法史学界的一个重要话题。法律史学作为一门为人们提供历史智慧和经验理论 的法学学科，{4}近年来其存在价值总是有意无意被人们所忽视。其被边缘化之窘境，固 然有着多重原因，而其 自身对部门法研究的理论贡献处于一种不确定状态，也是一个重要 的因由。 考究中国固有之民事法律制度，既有之主要研究成果，多从中国古代典籍材料中摭拾 论据，并以之填补 “普适性”的西方民法体系在中国的材料性空白。在此种解构理路中， 中国古代法先验地在许多方面被赋予与西方法一致的特质，西方各种部门法之分及相关 思想，中国古代亦即有其完全之对应物，而民法方面亦然。这种研究进路无疑具有某种 “与时俱进”尝试用新的方法来解读材料并发现新问题的表征，但其对中国古代民事法律 史料的描述和解释在体系上仍难以游离于西方民法话语框架之外。当然，这并非意味着 笔者试图否认前贤学者从某种角度对中国古代民事法律进行探求的重大价值。这些成 果，在方法论上仍具有一定的张力，它对于我们理解和体认中国古代社会主流意识形态和 主流话语下所建构的身份、人身、财产等民事法律关系之特质及内涵，无疑是一种富有成 效的基础性工作。 与中国固有法中的民事法源不同，中国近代民法，系中国近代西法东渐背景下 “法律 继受”{5}之结果。中国自清末法律变革始，其民事立法，便主动抑或被动地走上了以大陆 法系为蓝本的法律移植之路。1840年鸦片