合同条款控制的正当性基础和适用范围-欧洲和德国的模式及借鉴意义.pdfVIP

合同条款控制的正当性基础与适用范围 ———欧洲与德国的模式及其借鉴意义 王剑一 摘　要：对于合同条款，特别是对于格式条款的司法控制是各国法律的重要领域，也是比较法上 最引人注目的课题之一，因为它能够说明一国法律是如何理解私法自治、公平、效率等基本理念的。 确定正当性基础和适用范围是条款控制制度建构中最重要的一环。从消费者保护政策出发，欧洲法 在“非单独协商条款”这一体系概念的基础上构建条款控制体系，随后的统一法工程则逐渐把商事合 同纳入适用范围。德国的《一般交易条款法》最初并不区分适用的合同类型，直到转化欧共体指令后 才把消费者保护作为特别的政策考量。我国《合同法》最初的立法方案与实际的立法情况在条款控制 领域存在矛盾。在借鉴欧洲和德国模式的基础上，从我国立法的历史和现实出发，立法者可以考虑以 防止合同自由的滥用与保护消费者的二分法重构条款控制的正当性基础与适用范围。 关键词：格式条款　司法控制　正当性基础　适用范围 引言 〔１〕 　　 个人依照自己的意思来创设、变更和终止法律关系是私法自治原则的题中应有之义。 作为该 原则最常见的表现形式，合同自由意味着任何人皆有选择合同相对人，并根据双方的合意决定合同条 款内容的自由。因此，对合同条款的司法控制或者审查（ｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅＫｏｎｔｒｏｌｌｅｏｄｅｒＰｒüｆｕｎｇ）构成国家 权力对传统私人自治领域的干涉，除非存在正当性基础（Ｒｅｃｈｔｆｅｒｔｉｇｕｎｇｓｇｒüｎｄｅ），否则不得为之。正当 性基础的确定也直接决定了司法控制的适用范围，即哪些合同条款可以由法官审查。本文第一部分 介绍欧洲层面上以“非单独协商条款”为核心的司法控制体系。第二部分论述德国民法中合同条款的 控制模式，重点分析其正当性基础和适用范围的演变。第三部分从立法史和现行法规定中探寻中国 法上格式条款控制的正当性基础，并阐述欧洲和德国经验的借鉴意义。 一、欧洲法上对“非单独协商条款”的控制 　　合同条款不是通过双方当事人的协商产生，而是由一方当事人单独拟定并使用，这一现象早在罗  德国明斯特大学法学博士生。本文系２０１０年度教育部人文社会科学研究一般规划基金项目“东亚区域经济一体化中的东亚合 同法协调问题研究———以欧盟合同法为比较对象”（项目批准号：１０ＹＪＡ８２０１３２）的阶段性研究成果。 〔１〕 ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ，ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，Ｂｄ．２，４．Ａｕｆｌ．，１９９２，§１Ｓ．１． ·１７１· 《比较法研究》　　２０１４年第１期 马法时代就已经出现。１９世纪工业革命带来的大规模标准化生产使得这种单方拟定并多次使用的合 〔２〕 同条款遍布生活的各个角落，它因此又被称作“工业革命的孩子”。 欧洲内国法上多用“一般交易 条款”（ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇｕｎｇｅｎ，ＡＧＢ）、“格式条款”（ｓｔａｎｄａｒｄｔｅｒｍｓ）或“附和合同”（ｃｏｎｔｒａｔ 〔３〕 ｄ’ａｄｈéｓｉｏｎ）等来指称此类合同条款。但是，欧共体《关于消费者合同中不公平条款的指令》 （下文 简称《不公平条款指令》）为欧洲层面上的条款司法控制引入了一个不同于内国法的全新概念——— “非单独协商条款”（ｎｉｃｈｔｉｍＥｉｎｚｅｌｎｅｎａｕｓｇｅｈａｎｄｅｌｔｅＫｌａｕｓｅｌｎ）。 （一）消费者保护政策下的《不公平条款指令》 根据《欧洲联盟运行条约》（ＶｅｒｔｒａｇüｂｅｒｄｉｅＡｒｂｅｉｔｓｗｅｉｓｅｄｅｒＥｕｒｏｐｉｓｃｈｅｎＵｎｉｏｎ）第４条第２款及 第１６９条之规定，欧洲立法者的职权范围是内国法无法对内部市场（Ｂｉｎｎｅｎｍａｒｋｔ）进行