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自冒风险规则：死亡抑或再生？ 汪传才 我们生活在一个风险社会，冒险既迫不得已，也出于需要，自冒风险是自罗马法以来 就为社会和当事人所接受的分配冒险后果的一项基本规则。如果某人 自愿承受损失、伤 害或损害的风险就不能对造成这种损失、伤害或损害的人起诉索赔。{1}自冒风险抗辩的 成立，必须符合法律规定的要件，即基础关系要件与自冒风险行为要件，冒险人 （受害人 或原告）与冒险相对人 加（害人或被告）之间必先存在一个基础法律关系，然后才能发生 受到指控的侵权关系，被告再提出自冒风险抗辩。自冒风险性质上是一种抗辩权，是对原 告请求权的否定，但又依存于请求权，没有请求权也就没有抗辩权。自冒风险规则最先适 用于雇佣关系，后扩张适用于所有过失侵权案件，当前因退出雇佣关系而适用范围日渐萎 缩，但仍继续援用为过失侵权的一般抗辩。 不过，自上世纪中期起，自冒风险规则的运行轨迹似乎改变了。1959年，美国新泽西 州法院首先在案件中拒绝适用默示 自冒风险，主张消除这个术语，它没有法律效力。后又 宣称，不再承认自冒风险作为一项独立的抗辩。{2}其他州法院、甚至其他普通法国家一 时纷纷效仿。上世纪90年代，美国法学会开始起草 《侵权法 第（三次）重述：责任分配》， 对于要不要