从明文到明确：语词变迁的法治意义Beling构成要件理论的考察.pdfVIP

从明文Be到ling明构确成：语要件词理变论迁的的考法察治意义 邵栋豪 欧洲大陆是近现代大陆法系的发源地和兴盛地，其深邃的法律思想、高超的立法水平和精 湛的立法技术均堪称世界法律发展史、特别是刑法发展史的楷模。而在大陆法系国家刑事立 法和刑法理论的发展过程中，德国刑法无疑又走在了前列。因此，探究大陆法系刑法具体问题 的演进过程，从对德国刑法的研究中便可见一斑。这也恰恰印证了德国学者盖尔华德 ·罗伯 斯的经典名言— 德国刑法的历史就是欧洲刑法的历史— 的正确性。 一、理念中的明文 — 1801年以拉丁语表述的罪刑法定原则的正确翻译及其涵义 费尔巴哈于1801年在教科书中以拉丁语表述的法谚 n“ullumcrimensinelege,nullapoena sinelege”{1}究竟应当如何翻译？其准确的基本内涵又是什么？学者的翻译中某些看似无关 紧要的措辞实则忽略了罪刑法定原则的本意及其内涵的法治意义。迄今为止，对上述法谚的 翻译尚无统一版本，主要存在以下四种译法及对其内涵的解读：第一，法“无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚。”强调只有依据法律的成文规定，才能确定某一行为的可罚性；并且认 为，对于可罚性的各种前提条件和刑罚后果，也必须是在行为前就在法律上有了相应的规 定；{2}第二，“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。”为了把一定的行为作为犯罪并对 西南政法大学刑法学博士研究生。真诚感谢柯耀程教授、徐国栋教授、王世洲教授、李昌珂教授、徐久 生教授、吴越教授六位前辈对本文写作所给予的大力支持。 P.J.A.vonFeuerbach:Lehrbuchdesgemeinenin{1}DeutschlandgettendenpeinlichenRechts,1.Aufl. 1801，§20. 参{2}见 德（）冈特 ·施特拉腾韦特、洛塔尔 ·库伦：《刑法总论 Ⅰ— 犯罪论》，杨萌译，法律出版社 2006年版，页44;(德）约翰内斯 ·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，页20。 其科以刑罚，必须事先存在成文刑法的规定；{3}第三，“无法律即无犯罪。”认为费尔巴哈在 1801年的刑法教科书中关于罪刑法定原则的拉丁文表述的涵义为无法律即无犯罪；{4}第四， “无法律既无犯罪亦无刑罚。”意味着要求在犯行之前须事先在明确的成文化法律中确定可罚 性及刑罚的种类与程度。{5} 表面看来，上述四种译法及其内涵解读并无差别，但回溯到费尔巴哈提出罪刑法定原 则的初衷，便会发现上述四种翻译及解读均有不妥之处。笔者认为，在翻译该法谚的过程 中，有两点必须兼顾：一是翻译本身的正确性；二是对该法谚内涵的正确解读。只有上述两 方面正确且一致，才算恰当地翻译并有效揭示了该法谚的内涵。对于法律翻译，笔者赞同 徐国栋教授 “无一字无来历”的翻译观点，即一切结论均应从原始文献出发而得出，无论意 译还是直译，都坚决反对没有根据的添枝加叶，以至于将原文弄得面 目全非，给后来的研究 者提供错误的思想信息。{6} 考察上述四种观点，可以发现，第一种译法认为只有依据法律的成文规定，才能确定某 一行为的可罚性，并进而认为对于可罚性的各种前提条件和刑罚后果，也必须是在行为前 就有了相应的法律规定。这显然是将刑罚与可罚性等同，忽略了二者的本质区别。刑罚解 决的是犯罪的法律后果，也即是在构成犯罪的情况下如何处罚的问题；而可罚性解决的是 在行为不法的前提下，是否具有处罚的必要性的问题。刑罚是在犯罪论体系之外，而可罚 性则是在犯罪论体系之内讨论的内容；第二种译法虽然准确地译出了该拉丁法谚的汉语意 思，但对其内涵的解读却存在严重错误，其将犯罪与刑罚的前提建立在 “成文刑法”的基础 之上，显然是对法谚中lege的错误理解。因为，“字词只有在其语境之中并且也只有作为其 语境的结果才拥有含义，它们不能抽象地被理解，也从来都不是抽象地存在着的。”{7}在拉 丁语中，lege是指成文的法律，当然包括刑法，但绝不拘限于刑法。在法律翻译中，绝对不能 凭主观喜好随意增删关键要素。因lege出现在罪刑法定原则中便将其限制在 “成文刑法” 上，显然不当缩小了作为罪刑法定原则适用基础的法律的范围；而第三种 “无法律即无犯 罪”的译法显然片面，忽视了对nullapoenasinelege的翻译及其内涵的解读。因为，罪刑法