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论互联网金融刑法规制的 “两面性” 刘宪权 摘 要 基于互联网金融目前缺乏完备的征信体系和规范的融资模式等原因，在互联网金融领域容易产生 擅 自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等多种犯罪。这些刑事风险凸显了对互联网金融活动 进行刑法规制的必要性。无论是从金融形式的创新角度，还是从互联网金融的价值和作用角度看，互联网金融 均是一种重大的金融创新，而这也决定了刑法对互联网金融活动的规制应保持一定的限度性，以免阻滞甚或扼 杀创新。针对互联网金融，刑法应当进行限缩性规制，摆正其作为社会最后一道防线的地位，有所为，有所 不为。 关键词 互联网金融；刑事风险；金融创新；必要性；限缩性 作者刘宪权，法学博士，华东政法大学教授。 互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融 通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融，是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。[1] 互联网金融不是一个新名词，但却是一个引领时代的新概念。随着网络经济的迅速发展，第三方支 付、网络信贷、众筹融资、云金融等金融创新业务蓬勃发展，互联网金融热潮席卷全国。当前互联 网金融主要存在以阿里金融为代表的金融运作平台、以众筹为代表的股权投资平台、以P2P （Peer toPeer）为代表的借贷平台这三种模式。互联网金融这种便捷的金融交易方式已经引起了社会各界 的高度关注，业内普遍认为，互联网金融的诞生顺应了网络营销、网络消费的大趋势，对此不能一 味地 “堵”而应妥适地 “引”。在当下瞬息万变的时代里，互联网金融的存在确实能为投资者提供 更多的投资理财选择，其交易的 “便捷性”、市场的 “创新性”和对人们传统习惯的 “冲击性”均 毋庸置疑。对于这些，无论如何应该予以充分评价而不应漠视。但是，任何新生事物均有其 “两面 性”，互联网金融也不例外。从某种程度上说，互联网金融确实是一把 “双刃剑”，其在创新的同 时，也产生了诸多风险和安全问题。作为调整社会关系 “最后一道防线”的刑法应如何在互联网金 *本文系司法部2012年度国家法治与法学理论研究项目 “集资类案件中的刑民交错现象及其归宿” 批（准号：12SFB2020） 的阶段性成果，并受上海市高校一流学科 华（东政法大学刑法学）建设计划项目资助。 参见谢平 ：《互联网金融新模式》，《新世纪周刊》2012年第24期，第15页。 [1] 北大法律信息网 北大法宝 融活动过程中摆正其应有位置，如何实现既有效惩治犯罪同时又不阻滞或扼杀创新的规制效果，是 当下迫在眉睫地需要考虑和解决的重要问题。 一、刑法规制的必要性：互联网金融存在较大刑事风险 利益与风险共生且并存是亘古不变的真理，互联网金融也不例外。在欣赏互联网金融这朵娇艳 玫瑰的同时，一定不能忽视它根茎上的尖刺；人们在参与互联网金融活动的时候，也一定要注意防 范被风险 “刺伤”。基于我国经济体制的限制，以及互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范 的融资模式，电子信息系统的技术性和管理性也均尚存较大缺陷等原因，互联网金融领域存在较大 的刑事风险。应当看到，这一领域所存在的各种刑事风险，正是我们动用刑法予以规制的依据 所在。 一（）经营正当互联网金融业务的刑事风险 由于我国市场经济体制建立时间不长，金融市场的开放程度较低，因而我国的金融资源几乎由 国有金融机构垄断，国有商业银行很大程度上控制了金融资产和市场。为维护这种国有金融垄断局 面，也为了便于对经济的宏观调控，我国相关的法律规范对吸收公众资金的行为予以了严格管控。 因此，民间融资往往会被扣上 “非法集资”的帽子，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果 时，通常会被司法机关以 “擅自设立金融机构罪”、“非法吸收公众存款罪”、“非法经营罪”、“集 资诈骗罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等罪名追究刑事责任。笔者认为，经营正当的互 联网金融业务行为主要存在以下刑事风险： 第一，涉嫌构成非法经营罪或擅 自设立金融机构罪。时下，我国互联网金融服务的提供方大多 是没有互联网支付牌照的互联网企业或民间金融信贷公司，而这些单位的经营合法性还有待官方认 证。[2]实际上，很多互联网金融活动均涉及相关证券、期货、保险、基金以及资金支付结算等金融 业务。刑法第225条第4项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定使得非法经营罪成为 了一个