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三、问题讨论 1. 究竟审计说了算,还是合同说了算? 《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》 〔2011〕442号 25、当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论,主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的,不予支持。 询价方法 1.直接与生产厂商联系 2.向销售商、代理人和经纪人了解 3.向咨询公司询价 4.通过互联网查询 5.自行市场调查或信函询价 6.提供发票等证据法 7.成本分解测算法 三、可研设计审计 可研程序审计 设计审计内容: 1.设计是否按照批准的规模和标准进行; 2.设计费用收取是否符合国家有关规定。 3.设计调概审计 (1)调整概算是否依照国家规定的编制办法、定额、标准,由有资质单位编制,是否经有权机关批准; (2)设计变更的内容是否符合规定,手续是否齐全 (3)影响项目建设规模的单项工程间投资调整和建设内容变更,是否按照规定的管理程序报批,有无擅自扩大建设规模和提高建设标准问题。 4.审计处罚:“设计单位未经批准,擅自扩大规模、提高标准或违反合同规定范围,进行设计而增加的概算投资,对设计单位处以该部分设计费50%以下罚款;情节严重的,建议有关部门降低其资质等级,直至依法吊销营业执照”。105号文 (四)什么叫非法转包? 2014年8月住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条 存在下列情形之一的,属于转包 1.施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; 2.施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的; 3.施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的; 4.施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的; 5.劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的; 6.施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; 7.法律法规规定的其他转包行为。 处罚:没收施工单位违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。 (五)什么叫挂靠? 2014年8月住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》建市[2014]118号 第十一条 存在下列情形之一的,属于挂靠 1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的; 2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的; 3.专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外; 4.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的; 5.施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的; 6.实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的; 7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的; 8.法律法规规定的其他挂靠行为。 2.中标价与合同价? 3.招标文件与合同矛盾? 例:招标文件规定签订固定单价合同,合同却为可调单价合同,承包商据此主张对中标单价进行价差调整,可否审减? 4.履约过程中工程洽商变更背离原主合同协议怎么办? 《招投标法》46条:招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 《合同法》52条:有下列情形的,合同无效:违反法律、行政法规的强制性规定。 《招投标法》59条:处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。 《13版合同:协议书7.3》发包人和承包人通过招投标形式签订合同的,双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。 5.合同构成要件之间有矛盾怎么办? 13版合同范本通用条件优先顺序: (1)本合同协议书 (2)中标通知书(如果有) (3)投标
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