潘德克顿录音文字整理初步.docVIP

今天来之前跟教研室的老师聊过德国民法典模式，我本来担心这个话题讲起来比较深奥，跟现实生活有一定距离，尤其是很多大学教授都搞不懂，所以我有忧虑学生未必听得明白。但今天看来在座各位的反响还不错，那我就比较放心的讲了，也希望能使大家的了解有所提升。为什么要讨论这个题目呢？你看潘德克屯这个词是一个外文词，跟我们中国好像有很大的距离，其实这个只是外国学术的术语，这其实不是清末的关于立法的一个价值取向或技术规则。其实1904到 1907年清末制定清末民法草案的时候，法学家伍廷芳就在给光绪皇帝和慈禧太后的奏章中说：“科学者，后发为优也。法理者天下之公器也。”（04：00）意思是从科学发展上来讲，基本上都是后发者为优，新近产生的哲学肯定都是在前面的科学基础上的发展，法典都是天下为公的，意取就是取它的含义，取它思想的精神；归谁就是跟随它这个法律规则，这是一个科学的采用问题；互为抄袭意思就是不算剽窃。这个奏章的意思是当时中国子初创法律的时期，我们当时面临着英美法系大陆法系包括德国法系和法国法系的选择。在这个选择过程中，我们法学家给朝廷的奏章中就明确提出运用潘德克屯法系。这段历史贼很多学者的专著包括我的书里头都有阐述。所以现在看来我们采用潘德克屯的法学技术已有100多年的历史了。其实潘德克屯法学并不像国内某些偏激的学者所认为那样只被德国本身承认，潘德克屯在中国台湾这个地区都在启用而且启用的很好。潘德克屯法学的知识跟中国法学的知识有差别，在于潘德克屯是法学技术的学问，即怎么样把它的学术观点变成实践中的法律规范的问题，首先，民法要作用于社会必须建立很多法律规范， 立法本身是大陆法系的一个专有名词（因为英美法系的case law 遵循先例）那么怎么样吧零散的各方面的法律规范统一成体系呢？一种方法是学说汇纂式，即把法学名家的学说都汇集成编 它的希腊语读音在德语中音译过来就成了潘德克屯。罗马法在中世纪被德国发现后，德国人自认为是罗马人的后代，于是德国人17、18世纪研究罗马法时一致认为是在研究自己民族历史上的法律，这正好解释了为什么萨维尼主张国民研究本民族的法，原滋原味的法，为什么罗马的后代不在意大利而在罗马呢》在这里简单介绍下德国的历史。德国当时没有同意的主权，分裂为三百多个多个邦国，其中包括为普鲁士邦国，奥地利等大邦国。所以德国有很多发生在邦国的故事。但是各民族都有不同的法律，于是德国就把罗马法律作为不同邦国间通用的法律，也叫德国普通法。这个德国普通法也被公认认为效力上优先于日耳曼习惯法而适用的法律。1775年称之为《当代学说汇纂》或者《实用罗马法汇编》又称《当代法学汇编》，这是潘德克屯适用的第二个高潮。而在这个时期，法国由于在1804年制定并实施法国民法典而日益强盛，而德国此事还处于分裂状态，于是得过很多法学家急于通过法律手段来统一德国。这是海德堡一位老教授提出要学习法国民法典来制定本国民法典，但是另一位年轻的学生在他博士毕业论文中批评这位教授说这是一部可是的法典，我们德意志民族有自己光荣传统，为什么摒弃本国传统不用而去抄袭剽窃别国的该法律呢。为了证明自己的观点，他还专门组织了一群学者专门研究德国的立法历史，形成了今天的法律历史学派。这位教授就是萨维尼，后来他在德国多所大学辛苦传授他的研究成果，自己终身苦心经营德国罗马法的知识体系的研究，并对罗马法的各个概念进行了清理了当代《当代罗马法体系》《当代债权体系》，《论占有》等专著。对罗马法的各个概念进行了系统性清理，研究了私法国际私法和商法的理论，所以萨维尼被公认为国际私法之父和商法之父，对商法被认为 是十九世纪三大法学家之首，可见其影响力之大。它的主要目标是编纂德国的民法典，此时潘德克屯也从形容学者的学说汇纂的名词变成一个代表编纂法典的方法的名词这时候形成了一个 潘德克屯法典编纂的法学流派。这时候人们把pandectae翻译成法典编纂。在这个学派中的学者中，萨维尼去世后主要由他的一位叫温尼莎尔德的学生的研究最为出色。 然后就由他的学生来开始这个工作了，最重视的学生就是文迪萨义德。现在我们了解的潘德尔屯学说并不仅是学说汇籑，首先他是一个法典，有着那么多的条文，他按照什么逻辑将他编制起来的呢，就是这样一个问题。这个问题为什么对于我们中国一般的学者也要去了解他呢？其实答案很简单，其实潘德克顿这个学问不仅仅是研究要如何编撰这个法典，法典编撰出来后要应用于社会作用于社会，那么作为一般人我们要怎么反过来去学习这个法典，引用这个法典，就法官而言怎样适用这个法典，所以从历史的证明来看潘德克顿法学发挥的作用，尤其是对我们中国人而言，通过比较研究，他是一种最容易引进最容易继受最容易适用法律这样一门学问，从1904年到30年代呢我很多法学家已经进行了很多很好的研究。我在看那些书觉得很激动，因为我们一直认为那个时代很黑暗，恰恰