商法重点问题复习讲义.docVIP

复 习 一、导论： 英美法系法的主要渊源、法律划分、分布国家等 国际商法的特点： 商事性（商整体商行为）、国际性、调整范围广、法律和惯例的综合体 西方国家民商法的基本原则 1）权利能力平等；2）私有财产神圣不可侵犯；3）契约自由 英美法系（又称普通法系）： 特征：没有成文法典、公法私法之分；重程序法轻实体法、重判例轻条文 分布国家：加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港。 不包括：日本、苏格兰、美国加拿大的某一小部分 英国法 结构：普通法、衡平法、制定法 普通法： 衡平法： 制定法： 美国法 以判例为基础。制定法比重＞普通法 特点：分为联邦法、州法（州最高法院对本州案件有终审权） 英美法的两大特征——遵循先例、救济（程序）优先于权利 遵循先例：先例不只是必须遵守的示范模式，也是对后来案件 具有法律约束力的判例。 救济先于权利：救济指通过一定诉讼程序给与当事人以法律上的保护。救济优先属于程序法范畴，权利属于实体法范畴，当事人先有程序权利才有实体权利。 主要渊源： 1、判例法。 主要特点：先例约束力原则。判决理由对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件具有约束力。 第一，判例的约束力是与法院的等级结构相联系的：其一，上级法院的判例对下级法院有约束力。英国上议院的判决对任何等级的英国法院有约束力；上诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束力；高等法院的判决对郡法院具有约束力。其二,同一法院或同一级法院的判例具有约束力。在特定条件下上议院可以不必遵循自己先前的判决；上诉法院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束,一般也不允许擅自将其变更。高等法院原则上也是受本院或同一级固有法院判例的约束,其三,下级法院的判例对上级法院没有约束力 第二，遵循先例主要指遵守判决理由 。判例由 “判决理由”(ratio decidendi)和“附带意见”(obiter dicta )两部分组成。判决理由是判决的依据和核心,其主要包括两个内容:判决中关系重大的事实；根据重大事实提出的法律上的判断。判决附论或附带意见是指对该判决不一定必需的法律理由和声明,一般指对某一种可能性作出的法律上的推论,它没有约束力,仅有供参考的作用。 2、成文法---成文法必须通过案例法才能起作用。 英国成文法：由立法机关会议制定的法律和由行政机关依据法律制定的条例。 美国成文法：联邦成文法和州成文法。 3、习惯法---效用很小。 二、合同法： 1、中国合同法对商业广告（报价单、价目表、商品目录）一般视为什么?---要约邀请 但悬赏广告----要约 定义：要约是当事人一方以缔约合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。 特点：一经受要约人承诺，合同即告成立。 只有具备什么条件才视为要约---构成要件？ 要约必须具有订立合同的意图。 要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。 要约内容必须确定且完整。 各国法律一致规定的主张合同无效或可撤销的情形有哪些？课本P40 1）英美法的违法合同 合法性是指合同的目的或目标必须是合法的，合同标的、合同的成立和履行也必须合法，而不能是非法的。强调合同不能是成文法所禁止的，不能违反普通法，不能与公共政策相抵触。 下列三类协议是非法的，不构成合同：? (1)违反成文法的协议；(2)违反公共政策的协议；(3)不道德的合同。 凡属类似的非法协议，均是无效的，不构成合同，其法律后果是既不产生权利，也不产生义务，当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失。 2）大陆法 法国民法典：任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。构成合同非法的有交易的标的物是法律不允许交易的物品，或者追求的目的不合法。 德国：法律行为和和合同内容违法，或者违反善良风俗的法律行为无效。 3）中国合同无效的情形： 以欺诈、胁迫手段订立的、损害国家利益的合同； 恶意串通、损害国家集体或第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定 合同对造成对方人身伤害的，或因故意或重大过失造成对方财产重大损失的免责条款无效。 在订立合同时发生错误，就会产生合同无效或可撤消的后果？书本P43 4、意思表示真实 1）错误（mistake)：当事人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等重要事实发生误解而做出的与其真实意思不一致的意思表示，动摇了双方当事人的权利义务关系，做出错误意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同。 各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效,只是在某些特殊情况下，作出错误的意思表示的一方才可主张合同无效或撤销合同。 错误最根本的成立要件：1）因为误解作出了错误的意思表示，2）必须对合同的主要内容发生了重大误解；3）误解是由误