法理学第2讲解析.pptVIP

第二章 法的结构 第一节 法的结构概述 法的结构的三个层次： 微观层次：法律规范的结构：假定、处理和制裁 中观层次：法律规范——法律制度——法律部门——法律体系； 宏观层次：法律体系：法（法律条文、法律文件）体系、法律实践、法律意识。法律体系的宏观结构，法的分类。 大陆法系的公法与私法； 英美法系的普通法与衡平法。 第二节公法与私法 一、公法与私法的划分标准： 主要观点： （1）公共权力主体论，即公法调整那些至少有一方参与人是国家或者其他公共权力的社会关系，而私法所调整关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力。 （2）服从关系论，私法关系的特征是双方当事人地位平等，而公法关系则表现为上下级服从关系。 （3）强制规范论，即私法不是强制规范，而是任意规范，它是由私人的自愿行为所形成；而公法是强制性规范。 （4）利益论，为了 谋求集体利益而制定的法律规范是公法，以谋求私人利益为目的的法律规范是私法。 （5）折中论，即主张将以上标准结合起来考虑。 二、公法与私法的理论基础 私法的理论基础，私法自治理论： 第一，经济活动的基本主体是个人，不允许任何从事经济活动的个人联合体如公司和劳工团体的存在。第二，政府活动的范围应受到极大限制，应该在国家的社会生活和经济生活中排除政府的干预。 公法的理论基础：第一，居于首要地位的宪法性法律规定政府机关的组织和活动原则；第二，行政法调整公共事务的行政管理以及行政机关与私人之间的关系。 普通法系中的公法与私法：普通法系的历史上不存在着公法与私法的划分传统。这主要是因为历史上英国法受罗马法影响较小，在罗马法之外独立发展。从普通法一开始出现，王室法院就垄断了中央的 司法权，它所设立的案件以及它通过判例所创造的普通法，都被认为是有关王室利益的，如果按照大陆法系的理论都应该属于公法。17世纪，英国哲学家培根主张公、私法的划分，这种划分会导致国王高于法律，对国会不利。“不愿意承认公法是不同于私法的东西，根源于17世纪发生的宪法斗争”.但是，在普通法系的学术界，在20世纪以来，主要 出于理论分析的原因，也是为了和大陆法系交流的需要，日益倾向于公法与私法的划分。 三、公法与私法划分的危机 美国斯坦福大学教授梅里曼（john merryman）认为，当代大陆法系传统的公法与私法划分已经出现了危机，原因表现在几个方面： 1、大陆法系法学家对于普通法系有了广泛、深入的了解，普通法系不通过对公法和私法的划分也能够成为法律发达的先进国家。因此，公法与私法的划分并非是每个发达法律体系所必须的成分。 2、传统的大陆法系公法与私法的概念，曾经被主观的认为是价值无涉的科学真理，但是实践证明，它们没有任何确定的意义，只有确定时代和确定地域产生的文化思想才赋予了它实际的内容。 3、私法的“社会化”、”公法化”。 4、公法的”私法化”。 5、法律主体的变化。中间团体；政治团体、工会和工商企业而言，它们拥有很大的经济权利和政治权利，成为“私人政府”。 6、违宪审查制度的建立。一些国家创设了宪法法院，没有宪法法院的国家由普通法院代行职权，这必然降低分权原则的意义。 7、公法与私法的相互渗透。第一，行政法的发展对于国家漠视甚至是侵犯私人权利做了很多积极的限制。第二，实行法治并强调法对国家自身的适用性，最终形成了一个统一的法律制度。在这个制度中，国家尽管仍然占有重要地位，但它只是许多法律主体中的一个。 8、传统法学的危机。强调概念结构和形式逻辑的传统法学减弱，20世纪法学家的兴趣扩展到了法律之外。 9、新的混合法律部门的出现。 第三节普通法与衡平法 一、历史上的普通法 普通法的含义: 1、广义上：与大陆法系或民法法系相对的英美法的总体。 2、是指英美法系的一部分：（1）与国会的制定法相对应英国普通法院所创造的判例法；（2）与英国大法官法院（现在的高等法院大法官庭）所创造的衡平法相对的普通法。 普通法的历史发展:英国在罗马帝国统治时期，同欧洲大陆一样，适用罗马法以及盎格鲁——撒克逊的日耳曼习惯法，教会法也有一定的影响。随着中央集权封建等级制的建立，这些法律的影响已经变得很小，以至于许多学者们认为他们对英国法制史的影响可以忽略不计。在威廉一世及其继承者的封建等级制中，国王是最高的封建领主，将土地分封给领主和小领主。为了向封建领主征税，威廉一世建立了一个特殊的机构——御前会议，后来发展为理财法院。 御前会议到了12和13世纪形成了三个独立的法院系统：审理王室财务税收案件的财务法院；审理私人之间诉讼并监督地方法院的普通诉讼法院；审理有重要政治影响案件的王座法院。从12世纪起，王室法院经常派巡回法官以国王的名义到各地进行审理活动，有权撤销地方法院的判决。在以后的数世纪中一直坚持这一做法，从而有力地促进了英国司法的集中化和英国法的统一，形成了