关于“公平”归责原则思考.docVIP

关于“公平”归责原则的思考 米健 中国政法大学 教授，博士生导师 　　关键词: 公平/归责原则/思考 　　近年来，我国民商法的理论研究发展很快，其中侵权行为法尤为突出。在侵权行为法当中，归责原则或归责标准是一个核心问题;所以，凡论侵权行为法，必然要涉及于此。目前，学界对此的观点主要有三种：过错责任的一元制原则;〔1〕过错和无过错责任并存的二元制原则;〔2〕过错、推定过错(或严格责任、无过错责任等)及公平责任的三元制原则〔3〕。三家之言各持其据，长期莫衷一是。作为二元归责原则的主张者，笔者认为三元制归责原则中的公平原则是不能成立的;实质上，它是一种“公平负担”或“衡平责任”的错误表述。〔4〕 　　一、公正与公平 　　法律追求的一般或终极价值是公正或正义〔5〕的理念。但是在现实社会中，公正的观念与理想意义上的公正理念始终是有差别的。自古代西方的哲学家起，对此就有较深入的探讨，如伊壁鸠鲁曾说过：“一般地说，公正对于每一个人都是一样的，因为它是相互交往中的一种相互利益。但地点的不同及种种其它情形的不同，即使公正有所变迁”。〔6〕其实，马克思历史唯物主义的有关思想也能予以说明。〔7〕德国一代法学大家拉德布鲁赫也以他的实证相对主义法学方法对此予以开发。按他的看法，公正只能个别的存在，而不可能一般的存在，因为不同时期法律所体现的公正观念总是有差异的;就是说，现实社会中实际具有事实公正(Sachgerechtigkeit)与理念公正(vernunftgerechtigkeit)的区别;后者是一种理想价值;前者是一种现实价值。〔7〕由此来说，可知能够实现的公正实际上只能是相对的。但不管怎样，任何法律都应以一个永恒的正义理念为其价值取向，而且所有的立法者都会毫无例外地宣称他所制定的法律是公正的，尽管事实上可能完全与此相反。一般地讲，理念上的公正是人们想象或期待的理想，而实事上的公正则是国家或社会根据其意志提出的标准或规定，两者之间永远也不可能达到完全的重合。不过，正当的法律恰恰是在这永远也不能实现的重合中，追求和接近着这种重合。这既是正当法律的使命，也是所有真正法学家的追求。 　　在中国，无论是公正(正义)或是公平，都是古已有之的概念。荀子曾说：“正利而为之事，正义而为之行;苟非正义，则谓之如邪”。〔8〕关于公平，管子说过：“天公平而无私，故美恶莫不覆;地公平而无私，故小大莫不载。”〔9〕史籍又说：“商君治秦，法令至行，公平无私。”〔10〕在这里，其实很难对两者作出截然不同的认定，一定程度上可以说两者具有相同意义。但是，作为古已有之的哲学理念，作为现代法律中的观念，正义与公平似乎主要源起并演绎于西方文化，而且还是有区别的。我国法学界从上世纪末本世纪初传统中国法律改制以来至今，始终没有对有关的理论进行过较深入、较科学的探讨。所以，也一直没有较明确和较能被普遍接受的认识或理论。可以说，现今大多数论者谈论正义与公平时，大多是以西方的哲学思想为基础来加以阐释的。而这种阐释或是由于所依据的资料片面有限，或是由于思考讨论不够而显得颇为欠缺，甚至于存在混乱。如有的学者在论及“公平责任”原则时，就以“公正”这一理念作为“公平责任”原则的起源，显然是犯了概念性的错误。〔12〕 　　在理论上，公正与公平都是一个内涵并不十分确定的概念，它们所表达的都是一种人性的理念，但二者显然是有一定区别的。通常，公正或正义具有公平和正当的含义，“是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的价值一样”。〔13〕在一定程度上，它为社会权利与义务的分配提供了一种方法，确定着社会合作的利益和负担的适当分配。公平主要是指平等、合理、公允和不偏袒。在此，公平与正当共同构成公正这种概念，而公平则是公正这一种概念下的属概念，概念的内涵与外延都不一样，自然不可混淆。当然在某些情况下，种概念和属概念是可以重合地指向同一对象，即作为同义词表达;但在任何情况下，都不能将两者等同而论，它们毕竟是不同层位的概念。 　　探讨公正(justice)与公平(fairness or equity)的内涵与关系，是法哲学上的根本问题，是一个超越了法的实然(实际状况)而表明法的应然(应有状况)的问题，是关于法的理想的思考问题。因此，它已不是能在实在法讨论的范围内可以解决的问题。但无论如何，我们可以肯定公正与公平的价值取向是一致的;进一步说，公正当然蕴含着公平，而公平也必然要体现公正。正因如此，美国的哲学家罗尔斯才有“作为公平的正义”的立论。〔14〕我们强调法的公正时，公平也在其中;任何具体的法律规则，在其立法者的眼中，都是实现着一种公正或公平。因此，如果立法者或法律执行者在同一范围的规范上设置并行的原则，但却强调其中某一原则是公平的，那么不言自明地意味着此外并行的原则就有失公平。在思维逻辑上，它实际是给自己设置了一个不可自