国际投资协定中“不排除措施条款”的研究——以美国、欧盟为视角.doc

 内容摘要 “不排除措施条款”（Non-Precluded Measures Provisions, 以下简称 NPM 条款）是 国际投资协定中的重要条款，它规定东道国在一定条件下可以为了保护国家安全、公共 秩序、公共健康等利益而违反投资协定，与 GATT（The General Agreement on Tariffs and Trade，关税与贸易总协定，以下简称 GATT）、GATS（General Agreement on Trade in Services，服务贸易总协定，以下简称 GATS）等 WTO 协定中的“一般例外”、“安全例 外”类似。例如，美国—阿根廷 BIT 第 11 条规定：“本协定不得解释为禁止缔约方为了 维护公共秩序、维护国际和平与安全，或为了保护其重大安全利益而采取必要措施。” NPM 条款是国际投资协定中的“安全阀”，它试图平衡东道国国家利益和投资者私人利 益，起着风险分配、利益平衡的重要作用。美国、欧盟等国家和经济实体都积极地将 NPM 条款纳入他们的国际投资协定中。 在国际司法实践方面，阿根廷在 ICSID（The International Center for The Settlement of Investment Disputes，解决投资争端国际中心，以下简称 ICSID）被诉的一系列案件因在 NPM 条款问题上一波三折而著名。ICSID 仲裁庭在情况类似的 LGE、Continental、GMS、 Sempra、Enron 五个案件中，对于是否可以援引美国—阿根廷 BIT（Bilateral Investment Treaty，双边投资协定，以下简称 BIT）第 11 条（NPM 条款）作出了截然相反的裁决， 在国际社会引起了轩然大波。其中 GMS、Sempra、Enron 三个案件的仲裁庭否决了阿根 廷利用美国—阿根廷 BIT 第 11 条所作的抗辩。2010 年，Sempra、Enron 案又被 ICSID 专门委员会以仲裁庭明显越权为由撤销，再次引起国际社会关注，也凸显了 NPM 条款 的重要性。然而，中国签订的国际投资协定中，NPM 条款数量少、欠缺规范性和统一 的规划和安排，情况令人担忧。在此背景下，对国际投资协定中的 NPM 条款进行研究， 具有很强的理论和现实意义。 本文以国际投资协定中的 NPM 条款为研究对象，先明确 NPM 条款的解释方法、 构成要素和审查标准，并以美国、欧盟为研究视角，对美国、欧盟国际投资协定中的 NPM 条款进行系统的梳理，然后结合阿根廷案例，追踪 NPM 条款在国际司法实践中的 动态，明确 ICSID 仲裁庭对 NPM 条款的认定方式和态度，最后针对中国国际投资协定 中 NPM 条款存在的问题，提出完善的建议。 1 除引言外，本文分为以下五个部分： 第一部分——NPM 条款剖释。笔者从解释方法、构成要素和审查标准三个方面， 对 NPM 条款进行分析。经研究发现，NPM 条款的解释方法以美国 2012 年 BIT 范本中 规定的“意思自治原则”为主流；而构成要素则包含了 NPM 条款的范围、目的和连接 词：其一，以范围为标准，可以把 NPM 条款分为“全面适用型”和“部分适用型”；其 二，NPM 条款的目的有重大安全利益、公共秩序、环境保护等；其三，NPM 条款连接 词的选择直接决定了东道国经济管理权的大小；此外，在审查标准方面，对于自裁决型 的 NPM 条款，适用的是善意审查原则，而非自裁决型的 NPM 条款，国际投资仲裁实 践倾向于适用最小限制原则。 第二部分——美国国际投资协定中的 NPM 条款。在此笔者系统梳理了美国 BIT 和 NAFTA（North American Free Trade Agreement，北美自由贸易协定，以下简称 NAFTA） 中的 NPM 条款，详加剖析后发现，美国 BIT 中的 NPM 条款部分存在于序言中，部分 体现为单列的形式或是一些其他的形式。本文以时间为线索对他们进行梳理，清晰地反 映出美国 BIT 中 NPM 条款的变化。与之不同的是，NAFTA 中的 NPM 条款，除了一般 的“安全例外”形式，还设置了美国 BIT 中不具备的“环境例外”。笔者认为对于二者 的变化和发展，应当辩证地、全面地看待。 第三部分——欧盟国际投资协定中的 NPM 条款。此部分系统总结了欧盟 FTA（Free Trade Agreements,自由贸易协定，以下简称 FTA）以及《欧盟条约》中的 NPM 条款。 笔者经过相关资料的整理归纳，发现欧盟 FTA 中的 NPM 条款具备以下特点：首先，全 面适用型的 NPM 条款数量较多；其次，NPM 条款的规定模式稳中有变；再次，具体条 款更加细化。此外，本文对《欧盟