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PAGE  PAGE 9 论股权转让及风险规避 辽宁创越律师事务所 杨薇 【内容提要】 公司是市场经济的主体，股权转让制度是公司法体系中的一个重要组成部分，是公司生存和发展的重要环节。股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。股权转让以自由为原则，以限制为例外，这是世界范围内公司法律有关股权转让的总体规则。本文以有限责任公司形态下的股权转让为例，从股权转让、转让过程中可能出现的法律风险及风险规避等问题进行浅薄的探讨。 【关键词】有限责任公司 股权 股权转让 法律风险及规避 引言 我国《公司法》对股权转让的程序、步骤及效力，并无明确的规定。司法实践中因股权转让发生的纠纷屡见不鲜。在法律规定不够明确的的情况下，如何规避股权转让过程中可能出现的法律风险，更需我们不断探索和研究，本文首先从股权转让的性质、理论基础谈起，逐一论述风险存在及规避。 一、股权及股权转让概述 （一）股权及股权转让的含义、本质 股权是股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。股权是一种十分特殊的独立的民事权利，股权是一种与物权、债权并列的独立权利类型。股权的本质是股东对公司及其事务的控制权或者支配权。 股权转让是指股东依照法律或者公司章程的规定将自己的股权让与受让人，使受让人继受取得股权成为公司股东的民事法律行为。股权转让的本质是资本的交易，属于权利的买卖。完整而有效的股权转让应包括股权权能转移和股权权属变更，二者共同构成股权转让法律构成不可分割的两个方面。 （二）股权转让的理论基础 现代市场经济，投资总是与风险并存，完善的市场经济法律制度应为投资者提供合理的风险规避途径或者方法。公司法为投资者设立了两种实现上述权能的通道，即公司减资和股权转让。公司减资可能使股东先于债权人取得公司财产，公司资产的减少危及债权人利益的实现。为了维护市场交易安全，公司法确立了资本不变原则和资本维持原则。资本不变原则是指公司注册资本一经确定，非依法定程序不得增减。公??资本的任意减少，削弱公司的偿债能力和股东对公司的责任。因此，公司资本的增减须依法定程序进行。资本维持原则，是指公司成立后，必须保有与其注册资本相当的资本，以保证公司的经营能力和偿债能力，维护交易安全和债权人利益。资本维持原则要求公司存续期间，股东不得通过从公司抽回股本的方式变现其投资，只能通过转让出资退出公司，非经法定情形，公司不得认购自己的股票等。 由于上述原因，股权转让成为一种普遍采用的方式。股权转让意味着受让人与公司之间的财产或者控制关系，从而使公司内部的力量对比发生变化，进而可能改变公司的管理运行模式。股权转让是股东行使股权的普遍方式，通过股权转让，实现股东之间利益、风险、责任的转移，从而实现其投资目的。 二、股权转让中的风险及规避 （一）股权转让主体需符合法律规定 1、转让人具有公司股东资格 股权转让方必须是公司的股东，否则，其签订的股权转让合同因主体不合格而无效。实践中，不具有股东资格的主要情形是转让人没有依法取得公司股东的资格，或者转让人的公司股东资格因故丧失的，其转让行为无效。 因此，受让方在签订股权转让合同前，可要求转让方提供公司的营业执照复印件、公司股东名册、股东出资证明书等书面材料，认真审核转让方的主体资格，确认转让方是否具有转让目标公司股东权的主体资格。首先，应确认目标公司已经经工商机关登记注册，并取得企业法人营业执照。其次，应确认转让方已依法取得目标公司的股东资格。转让方应已登记在公司股东名册上，拥有公司签发的出资证明书，并已在工商机关进行登记。 2、受让人符合法律规定的资格 受让股权是一种投资行为，投资是一项重要的商事活动，各种投资主体应当具备商事主体的基本条件，我国法律对于债权投资法律并无特殊的主体资格限制，只要具备民事行为能力即可。而对于股权投资，原则上只要具有民事权利能力和民事行为能力的自然人主体，均可成为公司的股东；但对于不同的法人主体，股权投资的资格或者投资范围完全不同。 实务中应注意：机关法人、社会团体法人、事业单位法人、各级国家机关的领导，公务员、事业单位人员是法律、法规规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东；《商业银行法》禁止商业银行在中国国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资；会计师事务所、审计师事务所、律师事务所和资产评估机构等中介机构，不能作为公司股东。违反上述规定的股权转让合同，应当认定无效。 （二）股权转让标的需符合法律规定 作为股权转让标的的股权,是指股东基于股东资格而享有的从公司获取财产和参与公司经管管理的权利。股权转让的标的必须是依法可以转让的，如果转让的标的是法律禁止转让的，该股权转让行为应当认定无效。 我国法律对有限责任公司股权转让的禁止或限制性转