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第七章　我國法之規定及本文建議 第一節　以Trips27（3）（b）探討植物品種之專利保護 TRIPs第二十七條第三項規定會員國得排除微生物以外動植物的專利保護，但是對於植物新品種則仍須透過專利法或一有效的特別法（sui generis system）提供保護，並於協定生效四年後進行檢討。由此可知WTO未排除植物品種的可專利性，並得經由單獨立法提供額外的保護。因此根據TRIPS第二十七條第三項的規定會員國有以下四種選擇： （1）以專利保護植物及植物品種 （2）以專利保護植物及植物品種，以及以特別法保護植物品種 （3）以特別法保護植物品種 （4）僅以特別法保護植物品種 Trips第二十七條第三項（b）款對各會員國就植物品種是否給予專利保護一事，僅提出一最低門檻，並非強制所有會員國使用同一保護標準，各國仍有最後決定權，並非只能無條件接受同一保護標準。依據世界貿易組織設立協定第十六條第四項之規定，所有申請入會的會員應使其國內法符合世界貿易組織之國際規範，是以我國現行法規不足之處應予以增修，以履行成為該組織會員國之基本義務。 新品種的權利範圍及權利限制如何才是適當，對於使用生物技術研發植物相關發明的研發者、以傳統方法育成新品種的育種家、以研究為目的的學者、以植物收穫物賴以維生的農人、以及不特定多數的社會大眾之間的關係為何？什麼樣的法律才為維持著這些組成結構中精確的平衡關係，這是我們不得不詳細考量的。 第二節　台灣保護植物品種及植物相關發明之現況 第一項　有關植物品種之保護 在台灣育種家若是要取得植物新品種的保護就得尋求民國七十七年所頒布的植物種苗法的保護，我國種苗法的制定多半是承襲UPOV1978公約的概念，截至九十年底，所公告受保護的植物種類共有六十二類植物，包括：瓜科蔬菜茄科蔬菜十字花科蔬菜豆科蔬菜石蒜科蔬菜觀賞植物果樹。若取得新品種的權利登記，則新品種權利人專有推廣、銷售、使用之權，但利用該新品種供作育種材料，以育成另一新品種為目的，所為試驗研究觀察而無營利行為者，不在此限。第一款 明文排除「基本的生物方法」 根據我國專利法第二十一條之規定排除動植物的保護，（包括育成的植物品種或發現的新品種也都不得申請）；在技術方面的專利僅限於植物的育成方法，而將動物的育成方法排除於外。反之根據Trips以及歐洲專利公約的規定動植物也排除在外，且不論動植物，育成技術若是屬於「基本的」生物學方法，例如：傳統育種方法，則不給予專利，但若是「非生物學的」方法，例如轉基因方法，則准予專利申請。所以我國專利法未來在修法時可以考慮採國際上之做法，排除動物與植物「基本的生物學」之方法，開放動物、植物之「非生物之方法」之方法專利保護。 第二款　專利法之規定 我國專利法第二十一條第一款規定：「動、植物新品種不予發明專利，但植物新品種育成方法不在此限」。所以現行專利法所排除之動物專利範圍遠小於歐洲專利公約第五十三條（b）項所規定者。 另外從尚未經立法院審議通過之專利法修正草案第二十四條第一款規定：「動、植物及生產動植物之主要生物學方法不予發明專利。但為生物之生產方法不在此限。」中可知若此規定將來正式三讀通過，對植物而言，不予專利保護之範圍將由「植物品種」拉至「植物」的層次。如此則類似現行歐洲專利公約第五十三條（b）項的規定。所以根據目前專利修正草案對於不予以保護的範圍之修訂，可以揣測目前我國在政策上是不傾向植物品種予以專利保護的，但未來會不會發展成像前述歐洲的情況仍有待觀察。 第三項　表列我國與歐美專利法保護之異同 對於有關植物相關之發明，不同的條件之下予以專利與否茲整理成下表： 植物發明 以「產物」為申請範圍 以「非生物學之方法」為申請範圍 國別 美國專利法 歐洲專利公約 我國專利法 美國專利法 歐洲專利公約 我國專利法 植物品種 + － － + + + 雜交種 + + － + + + 轉殖植物 + ？ － + + + 第三節　立法選擇型式之比較 根據Trips第二十七條第三項（b）之規定，各會員國可以在在符合最低門檻的前提下，自行決定保護植物品種之方式。本節將針對以專利法保護植物品種的利弊加以說明。 若只用特別法保護植物品種 目前為止，除了美國、日本、澳洲等國家不排除植物品種的可專利性以外，大部分的國家對於植物品種的保護皆採用特別法來保護，他們或許是UPOV的會員國，或許是根據UPOV1978、1991法案或是配合該國之國情來制定一特別法，雖然對植物新品種只有使用單一法律加以保護，不過至少也符合了Trips規定的最低保護門檻。 將植物品種納入專利保護 第一款　以日本為例 日本對於植物發明的專利保護可追溯到1975年，日本專利局（Japan Patent Office，簡稱JPO）頒布了「關於植物品種之審查標準」，承認如