国际商事仲裁临时措施发布问题研究.docVIP

国际商事仲裁临时措施发布问题研究 　　摘 要：国际商事仲裁临时措施的发布问题是一个讨论已久的问题，至今没有达成一个统一的国际公约。目前的最新成果是2006年UNCITRAL通过的《国际商事仲裁示范法》，其用了整整一章来规制仲裁临时措施。但《示范法》存在一个走的过快的问题。因此在中国国际商事仲裁规定中需要探索一条新的道路，以期能够更好的实行国际商事仲裁这一制度。 　　关键词：国际商事仲裁；临时措施；发布；法院辅助 　　我国对国际仲裁临时措施发布历经了一个从1982年之前的允许仲裁庭发布临时措施，到1982年仲裁庭仅仅享有审查权，再到1991年规定仲裁程序中的临时措施发布权是法院专属权利，完全剥夺仲裁庭的发布权的过程。可是过度限制仲裁庭权利会违背仲裁的契约性原则。因此，我们应当思考一种新的模式以更好的适应当前仲裁程序的现状。 　　一、法院和仲裁庭合作的合理性 　　1.仲裁庭参与临时措施发布的缺陷 　　在实践中，许多机构都认可仲裁庭有权发布临时措施。如2008年版ICC仲裁规则第23条认为，若当事方无相反约定，则仲裁庭有权发布“其认为合适的临时保全措施”。1996年英国仲裁法规定了仲裁员授予临时性保全措施的种类，还规定当事人有权选择临时措施的种类，如果当事人没有选择，仲裁员可以按照第38条第（3）至（6）款的规定发布临时性保全措施。 　　当然，将仲裁临时措施的发布权限专属于仲裁庭是存在不足的。 　　第一，仲裁庭在其组成前无权发布临时措施。在国际商事仲裁中， 仲裁员往往来自不同的国家， 仲裁庭的组建非常耗时， 在这个过程中关键性证据或者财产有可能灭失， 因此当事人如果在此时申请临时性保全措施的需要，显然仲裁庭不能满足这种需求。 　　第二，仲裁庭不可强制执行其发布的临时措施。因为许多强制性的临时措施只有由法院发布，才能得到执行并到达发布临时措施的效果。 　　2.法院参与临时措施发布的必要性及缺陷 　　法院作为临时措施发布主体是一个被理论界和实务界公认的事实。因此规定仲裁中临时措施发布权专属于法院的做法也不在少数。1961年欧洲国际商事仲裁公约、1996年英国仲裁法案、中国仲裁法、《意大利民事程序法》等。 　　法院专属发布仲裁程序中的临时措施的弊端也是显而易见的，因此目前世界上坚持法院专属管辖的国家越来越少。规定法院专属管辖实际上是对仲裁司法性的忽视和否定。 　　首先，法院对案件的了解度远低于仲裁庭。将临时措施发布权从仲裁程序中剥离出来专属于法院，将不利于效率的提高，同时也很难保证临时措施的适当性。 　　其次，在所请求的救济直接针对实质性纠纷的核心的时候，法院不能决定临时保全措施。许多立法认为，法院有权发布不包括对实质性纠纷的讨论或初步裁定的临时措施。如果临时措施的请求方实质上寻求获得对纠纷是非的裁决，那么法院将会拒绝这一请求。 　　因此在国际仲裁临时措施的发布问题上，对于由法院和仲裁庭联合行使仲裁程序中的临时措施已经是大势所趋。 　　三、法院与仲裁庭权力的划分 　　在确定由法院和仲裁庭联合行使发布权后，需要讨论的是法院和仲裁庭的权力划分问题。 　　1.应采取法院辅助的模式 　　2006年的UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》是目前国际上对于临时措施相关问题走的最快的，最新达成的成果。《示范法》的规定的是一种允许当事人自由选择仲裁庭或法院发布仲裁措施的模式，法院和仲裁庭在临时措施发布方面是处于完全平等的地位，具有同等的权力。 　　除了自由选择模式，还有一种就是法院辅助模式。这种模式侧重于减少法院对仲裁程序的干预，并确立法院对仲裁庭的司法协助作用。其根本原则是把法院作为一种最后的救济手段。法院只有在符合一定条件的时候才能够发布仲裁中的临时措施。自由选择模式虽然为《示范法》所推崇，可是由于走的太远，容易造成临时保全措施可能被当事人恶意利用的情形。因此，法院辅助模式较之自由选择模式更为理性却又不会走的过远的权力分配方式。 　　2.法院的作用 　　在法院辅助模式下法院的权力多为接续性的权力，只有在仲裁庭不能或者不便发布临时保全措施时，法院方可行使此项权力。这是处于尽量减少法院对仲裁的干预，充分体现仲裁的独立、自治以及法院对仲裁的支持的考虑。 　　（1）一般情形下，法院起监督和安全阀的作用 　　施米托夫在仲裁的性质上认为：从理论上，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。司法因素则出现在许多规则中，如仲裁员必须公正、遵守自然正义的各项要求、仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样地执行方式合同因素明确地表明在各国普遍接受的各项原则中，如仲裁必须建立在当事人的仲裁协议基础之上、仲裁庭超出当事人授权的范围作出的裁决无效。 　　综上所述，在一般情况下，仲裁的司法性是处于优先地位的。此时的仲裁庭在某