论商事仲裁之意思自治.docVIP

论商事仲裁之意思自治 　　摘 要：仲裁作为一种权威性替代性纠纷解决方式，具有准司法的性质。基于当事人的合意，将意思自治贯穿于仲裁的机理与过程，这又体现了仲裁的契约性。仲裁的契约性与司法性①在一定程度上反映了隐含在契约性之下的意思自治与以司法为代表的公共利益之间的纠纷。因此，仲裁集中反映了意思自治与公共利益之间的张力关系。 　　关键词：意思自治；公共利益；博弈；平衡 　　仲裁就其实质而言，是国家商事交易当事人自愿解决争议的一种合同制度。即当事人同意把他们之间的已经发生的或者将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官或者私人裁判庭的仲裁庭解决。②仲裁以当事人的合意为基础，这种合意是基于但是当事人的意思自治而产生的。意思自治作为仲裁的核心，不仅体现在仲裁中当事人的合作、分裂与对抗，也在当事人与仲裁庭之间的选择与约束的抉择中加以流露。从表面上看，意思自治不仅是当事人对仲裁程序的选择，同时也可以基于意思自治而衍生的处分权而影响案件处理结果（如1996年英国仲裁法更是将当事人可以协议做出仲裁裁决，从而将仲裁中的意思自治发挥至极致③）。但仲裁基于其实体与程序价值，在当事人选择私下以仲裁解决其纠纷时，当作为以契约性和司法性交互萦绕、互动运转的仲裁而言，公共利益是其所须考量的。 　　意思自治首先体现在当事人对程序的选择权上，当事人在合同中以仲裁协议或仲裁条款中对纠纷的解决加以约定，视为当事人已经达成仲裁合意，同意将纠纷提交仲裁委员会进行裁决；其次，意思自治体现在当事人在仲裁协议中如何让通过仲裁的方法解决纠纷的程序性问题做出预定，包括但不限于仲裁适用的规则、仲裁庭的组成人员、仲裁地点、仲裁使用语言等；再次，当事人可以选择仲裁适用的法律与和解解决纠纷；最后，当事人可以在仲裁庭的主持下调解下结案或选择继续仲裁。 　　意思自治作为仲裁契约性的体现，充分表现了当事人的意思自由，但是这种自由并不是绝对的。从仲裁的本质上看，仲裁是契约性与司法性并存的纠纷解决制度，仲裁的契约性同时也要受到司法性的限制。首先，仲裁合意应当是真实无瑕疵的意思表示；其次，仲裁条款应当符合法律的规定，并不得违法强制性规定；最后，当事人对仲裁程序和实体适用法律的选择应当符合应当在法律法规的规定内进行，不得违法国家的公共政策。从仲裁的管辖权与仲裁规则的适用和仲裁的事实的保障和监督，一方面是赋予仲裁以法律之强力，另一方面则反映了仲裁的对仲裁契约性之约束。此种约束也可看作是仲裁权威性之体现，其本质是基于仲裁的道德伦理、可期待性与权威性价值的公共利益的外化。在仲裁合意与恣意之间寻找纳什均衡点，以实现仲裁效率与公正的帕累托最优。但是就仲裁中意思自治而言，并不是绝对与极端的，而是在一种法律与合意的价值的结合。因此，仲裁不仅体现了当事人的私益，也体现着社会的公平公正的社会有序秩序状态与共同的社会价值。为了体现社会公正与对意思自治的监督之制约，公开性就显得尤为必要。正如英国法谚：“公正一定要实现，而且要以被大众见到的方式实现，这样大众才对法治有信心。” 　　从纠纷当事人的个人现实出发，借助棚濑孝雄“纠纷解决过程的类型轴”。纵、横两轴分别代表争议解决的合意与否、规范与否，并相应形成四种类型的争议解决模式： 　　纵轴两端分别代表对立的两种解纷方式：一端是完全的当事人合意；一端是完全由当事人之外的其他主体对争议进行裁定。从一端过渡到另一端，则是合意或决定性因素渐消、对立因素渐长的融合过程。 　　横轴两端则分别代表纠纷解决是否依照规范作出：一端是完全依照标准的规范解决争议；一端则是完全根据双方力量对比的具体状况解决争议。 　　棚濑孝雄用纵横两轴、两对范畴共四种因素，就将所有的争议解决方式划分成为四大类型，如图示ABCD。仲裁则在本质上属于D型解纷方式，它是当事人之间合意地依据规范解决争议的方式，但是仲裁具有状况性即受实体法规范，同时这是这种状况性赋予仲裁以法律上的权威性与约束性，进而实现其纠纷解决的功能，达到纠纷的终结，满意程度与社会效果的三大目的。 　　从解决解决的过程中来看，参加准审判的个人包括第三者、当事人和社会一般成员。第三者的功能并不是实现固定下来的，第三者在与支持者（准当事者）未充分分化的情况下发挥作用。社会一般成员在发展更高的制度化纠纷解决过程中，是在当事人之间以及当事者和第三者之间相互作用中进行的。第三者的利益重点不是放在法的解决而是放在获得解决本身时，固执的当事者往往能否得到较大利益，而解决的结果也就具有更多的状况性。在社会成员基于纠纷的解决而实现社会的有序状态，当这种平衡或秩序被打破时，社会成员会因纠纷的发生而感到不安，并不仅仅是纠纷存在导致心理上的不快，而主要由于自己所属集团的规范要求自己必须参加纠纷的一方或另一方不得不直接卷入纠纷。同样由于社会成员与纠纷的关联而