侵权与违约-王利明.docVIP

首先，让我们从一个案例来引出今天的讲座内容：一位顾客去商场买衣服。她脱下自己的衣服放在试衣间又去试衣服，结果等她出来后发现自己的衣服不翼而飞。于是顾客向商家提出赔偿的请求。这个小小的事件引发了我们的思考。首先要解决的便是：这是一个侵权还是违约的问题，对于侵权，需要有侵权的要件，商场当然会辩称自己的店员根本没有也不会偷走这位顾客的衣服。而至于违约呢，就得考察商场是否对购物的顾客脱下的衣服有保管的义务。而是否是这样呢，我以为不可以泛泛地说商场对所有人都具有保管财物的义务。因为假设商场对一切顾客均有保管财物的义务的话，那么与这相对应的顾客也需承担一定义务也即我们常说的对价，可是我们却无法发现这一点。但是，在这个特殊的案例中，针对这个具体的购物者，她既已脱下衣服放在那里，或许她也对服务人员有过明示的表示即如我先把衣服脱在这里去试衣服，你帮我看着点 ―― 是否有这话我们不得而知，但却不可否认，这一举动已经构成了商场的默示的保管承诺。所以双方也就已构成了保管财物的合同，因而这是一个违约问题而非侵权。商场构成违约。因而在区别是否违约时要看是否已构成双方之间的特定约定义务，对双方已有约束力。 　　目前在司法实践中有一种倾向即常常将违约问题纳入侵权范畴。如商标使用权人违反使用许可的期限或范围使用商标；还有在肖像侵权中，肖像所有人允许他人将其肖像用作药品广告或其它用途，但使用人超出使用期限，只允许一年却用了两年等；另外房屋租赁中在租凭期满后，承租人拒不交出房屋和使用权。这些情形下一般法院在判决中都将之归为对商标权、肖像权、房屋所有权的侵害，属侵权范畴，而我认为这种说法值得商榷。因为本质上他们还是违反了约定义务的问题，因为有关使用期限范围都是合同明确规定的，如若违反仍是违反合同约定义务的问题。我们当然也不否认有竞合存在，但直接违反的应该还是约定义务。从这一点上，我个人以为应是违约问题。 　　第二，在分析是否侵权还是违约时，我们应该具体考察双方当事人之间是否形成了默示的合同义务。许多个案中都涉及这一问题，但合同法至今未定义这种默示的合同义务。但实际上，从现实案件来看，它普遍存在。所谓默示义务即依据合同的性质和交易习惯所确定的义务，具体来说包括两个方面： 　　一、根据合同的性质和目的，必须由当事人承担的义务。如承揽合同中，承揽人有获取特定结果的义务；委托合同中，受托人有义务尽最大努力完成委托人交付的事务。在委托运输合同中，承运人依据此运输合同的性质和目的负有将旅客安全及时送到目的地的义务。即使合同中未约定，但不能否认此义务。出租车司机承载却造成交通事故，则乘客可提违约之诉，而不需要明示约定安全的义务，否则于情于理不通。 　　二、根据交易习惯产生的默示义务，所谓交易习惯是指在当时当地或某一行业某一类交易关系中为人们所普遍采纳的习惯做法。交易习惯常具有地域性，并且也具有时间性、行业性。如药品行业与食品行业习惯不同。另外，还有特定性，依据不同交易当事人在其特殊的交易中会采纳不同的交易习惯（详见我的《合同漏洞的填补问题》一文，详细考证了交易习惯在填补合同漏洞中的作用），这也是合同法新增加的一个重要的交易规定，在出现了合同当事人在没有约定或约定不明的情况下可以直接根据交易习惯来填补合同漏洞。至于如何填补合同漏洞是一个更为复杂的问题。一旦出现合同漏洞。需要交易双方当事人举证交易习惯的存在，但如果双方举证不同如一方举行业习惯，一方举地域习惯，这就需要我们来判断哪一习惯应优先考察。一般来说在确定此交易习惯时，与双方当事人合意更为接近，则优先于其他交易习惯。如双方在过去的系列交易中遵循一种习惯则其应优先于其他交易习惯。以前曾说过一个例子，购买黄沙时未约定好购买多少吨，对车的含义发生争执，是板车还是卡车？甚至其它车？双方标准不同，但如果一方举证了过去交易时习惯用车则应优先考虑此车，即系列交易采用的习惯优先。而交易习惯还可以成为确定合同默示义务的根据，举例来说，一宾馆发生几起案件，顾客的物品被窃，上海前几天甚至有服客被杀于宾馆内的情形，现要求赔偿。是违约还是侵权？宾馆不会接受侵权。若解释为不作为的过错也很难说通；如果构成违约则要考虑是否有此义务产生，宾馆辩解其已明确出示公告和告示：贵重物品要交宾馆保管；否则不负责，顾客的手机、照相机属贵重物品，未交保管，成为宾馆的托辞。这样交易习惯成为很重要的考察对象。手机、照相机多为随身使用品，如若交托保管则失去其携带的意义，因而习惯中不将之作为需保管的贵重物品来处理。所以宾馆有保管义务，在对方支付对价下有此义务。但在坐火车时脱鞋睡觉，鞋被偷，则又很难认为承运方有保管义务。 　　第三，在确定约定义务和法定义务时，应考虑到经济利益对义务的影响，在合同关系中，合同义务常受此影响，如有偿保管人的注意要高于无偿保管人。骑车到校