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公司机会认定规则探析 摘 要 公司机会是能对公司经营产生实质影响，并对公司负有勤勉、忠实义务的主体，因为其对公司所处的优势地位，负有不同程度上的义务，必须按照法定的程序优先提供给公司的各种事关公司利益的商业机会，与竞业禁止、不正当竞争等行为存在一定的区别。公司机会的认定规则涉及适用主体，实体标准，程序控制三个方面，它们共同构成公司机会认定规则的整体。 关键词 公司机会 主体 实体标准 程序控制 作者简介：邓明锋，暨南大学法学院民商法专业研究生。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-233-02 一、问题的提出 我国最早在2005年的《公司法》中引入公司机会的概念，2013年新修订的《公司法》第148条，依然延续2005年的规定：“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，但是由于立法过于简单粗糙而存在诸多问题，比如，将“利用职务便利”作为判断的唯一标准，没能明确公司机会准则的认定规则，认定标准不清，缺乏相关的程序控制等问题。 二、公司机会的概述 （一）公司机会概念 从名称来看，公司机会就是属于公司的商业机会。公司机会的概念来源于英美判例法，由法官在个案中对公司机会进行判定。因而在英美判例法中并没有一个通用的定义。刘俊海教授认为公司机会是指董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的、并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种机会。 笔者认为公司机会即是能对公司经营产生实质影响的各种主体，因为其对公司所处的优势地位，负有不同程度上的义务，必须按照法定的程序优先提供给公司的各种事关公司利益的商业机会，是一种被法律所保护的法益。 （二）公司机会与相关概念的区别 1.与竞业禁止。公司机会和竞业禁止都是源于公司管理人员的忠实义务，客观上存在关联和重合。早期国内很多教材并没有严格去分这两个概念，将两者混同。 两者之间存在差异性：首先，两者的业务范围并不相同：竞业禁止已经明确是与公司相同或类似的业务;公司机会的范围则更为之广阔，并不局限于公司现在从事的各种相同或类似的业务，而且包括其他业务发展、交易的可能性，交易的信息等。只要商业机会被认定属于公司，那就是公司机会。其次，责任的豁免不同：竞业禁止责任只要获得股东会的同意，即可获得豁免;而对于公司机会责任豁免，即公司机会的例外情形，则存在更多种可能性，包括公司不能等情形。 2.与不正当竞争行为。在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷指导性案例里，最高法院将商业机会定性为反不正当竞争法所保护的法益。《公司法》中的公司机会和《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为貌似重叠了。实质上，这两者是性质不同的两个概念。适用目的上，公司机会是为了规范公司高管的行为。而不正当竞争行为要规范的是市场上竞争主体的竞争行为;适用主体范围也不同，公司机会只适用与公司有关的高级管理人员，而不正当竞争行为规范的是参与市场竞争的所有主体。 3.与商业秘密。公司机会准则与商业秘密的区别相当明显。商业秘密是不为外人所知的公司自身的经营秘密;而公司机会则不存在秘密性这个问题，其虽然不为公司管理人员所有，但是不一定存在隐蔽性，而是以机会事实的状态存在与市场当中，不能排除市场其他主体通过其他竞争方式获得该商业机会。 三、公司机会各种认定理论 （一）利益与期待标准 该标准由阿拉斯加法院在1990年Lagarde v.AnnistonLimeStone Co. 一案中确立。法院指出，当公司在财产中拥有既存利益或具有产生于既存权利的预期时……高级职员们的介入会在某种程度上妨碍公司实现它创设权利的目的。该理论仅禁止公司高管追逐那些公司因为现存合同等权利或其他财产利益而对将来拥有期待的财产，其局限性在于，这是一个相对固定的判断标准，是以公司现有的合同权利或财产权利为判断的起点。 （二）经营范围标准 这种标准首先在1939年Guth v.Loft Inc.案中确定。只要该商业机会与公司当时和预期的经营有密切关系，则高管使用该机会时必征得公司同意。相对于利益或期待标准，经营范围标准的范围大很多，其不再考虑公司对该机会是否有现存的期待利益，也不考虑公司的高管是否是利用公司资源或便利而具备获得该机会能力，只要该机会与公司经营范围密切相关，就会被认定为属于公司的机会。在该标准下，不能避免的问题就是，就是在法院如何对公司经营范围作出认定。 （三）不同人员，不同责任标准 该标准为美国法律研究院提出，该标准根据公司机会的适用主体不同（包括专职的董事高管，非专职的外部董事，控股股东），分别作了不同的规定。对于专职的董事高管而言，责任最为之严格。只要专职董事高管知