反歧视案背后，大有弦外之音.docVIP

反歧视案背后，大有弦外之音 　　2013年，四川大学法学院周伟教授曾进行过一项调查，汇集了从2000年至2011年十年间各级人民法院和仲裁机关裁判或仲裁受理的反歧视案件，涵盖了身高、乙肝病毒携带、地域、性别、相貌、年龄、户籍、残疾、生育、艾滋病病毒携带、基因、健康状况等12个歧视类型。其中，乙肝病源携带占51.1%；残疾歧视占9.8%；性别歧视占8.7%。随着企业用工形式不断增多，诸如身份歧视、婚孕歧视等歧视行为也不断出现，且成为引发劳动争议的多发地。 　　人们常说的就业歧视，涵盖了招聘、劳动合同订立、履行、变更及解除的全过程。从企业的视角看，不仅包括入职阶段的入职门槛歧视，还包括履行劳动合同期间的差别化对待和劳动合同解除期间的不当解雇行为。这些歧视大都产生于企业管理者的认知层面和企业的规章制度及操作流程。当然，很多用人要求或管理方法在企业看来尽管“合理”，却常常触及法律的底线，不经意间将自己置身于巨大的风险之中。 　　被自己的“门槛儿”绊倒 　　在很多企业看来，招聘时设定几道“门槛儿”再平常不过了。我们也常常在招聘现场看到提出应聘者身高、相貌等常规条件，甚至还有能歌善舞、星座配对等奇葩要求。 　　2011年10月26日，某公司前往高校招聘，李某向该公司投递了求职简历。面试合格后，该公司告知其进行体检并签约。2011年11月18日，该公司安排李某及其他应聘者进行体检。当天下午，该公司告知李某携带有乙肝病毒，不能被录用，双方最终未能签约。李某提起诉讼，请求确认该公司行为违法，并支付其精神损害抚慰金5万元。法院审理后认为，劳动者有平等就业的权利。依据相关政策规定，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用乙肝病毒携带者。该公司的行为不仅侵犯了李某的平等就业权，还给李某的精神造成了一定的伤害。最终法院判决该公司向李某支付精神抚慰金8000元，并向李某书面赔礼道歉。 　　这是一起典型就业歧视案件。原劳动和社会保障部于2007年5月28日下发的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发[2007]16号）中明确规定，“用人单位在招、用工的过程中，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清指标作为体检标准；用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”本案中，该公司执行乙肝病毒体检项目本身已经违反了法律规定，在此基础上拒绝录用李某更侵犯了其平等就业的权利。根据《就业促进法》规定，实 　　施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼主张损害赔偿。法院最终判决某公司承担侵权责任并无不当。 　　【操作提示】在招聘录用环节，用人单位可以就岗位资格、工作经历、学历或行业的特殊要求设置准入性门槛，这属于用人单位的自主权，并不构成就业歧视。为了避免纷争和歧义，企业在招聘时应采用弹性化的表述。人力资源工作者在招聘环节应重点审查各招聘条件是否具有合理性、合法性，避免绝对化表述（如“硕士学历优先”、“拥有职业资格证优先录取”等），年龄、身高、血型、户籍、宗教信仰、乙肝病毒携带作为禁止性录用条件则将直接违反法律规定。同时在就职环节中应避免执行法律禁止的健康检查项目，但医疗卫生、餐饮等有特别规定的行业除外。 　　制度缺位引出身份歧视 　　随着用工形式多种多样，很多企业采用了劳务派遣、劳务外包等用工方式。尽管国家鼓励用工形式多样化，但也明确要求企业必须执行“同工同酬”原则。而一些企业恰恰在规章制度上栽了跟头，导致不同身份劳动者的福利待遇存在天壤之别，甚至把“临时工”当成危机公关的挡箭牌。 　　张某于2010年2月通过劳务派遣方式进入某公司担任班组长，2014年7月张某自行离职。离职后张某申请仲裁要求该公司支付2013年年度年终奖3000元，仲裁委员会未支持张某的仲裁请求，张某起诉至法院再次要求该公司支付年终奖金。该公司称，公司员工手册规定，与公司签订劳动合同的正式职工每年度可享受一定数额的年终奖。但张某与公司不存在劳动关系，无权适用员工手册获得年终奖。法院审理后认为，年终奖是奖金的一种，作为工资的一部分，属于劳动报酬范畴，应当遵循同工同酬原则。故根据同工同酬原则，张某应当得到相应的奖金。 　　《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。《劳务派遣暂行规定》则规定，用工单位应当按照《劳动合同法》的要求，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。由此可见，虽然劳务派遣工并非用工单位的正式职工，但仍应贯彻“同工同酬”原则，不得针对劳务派遣工制定差别化的薪酬或福利政策，否则即构成歧视。本案中，该公司的员工手册直接规定派