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论WTO专家组解释规则的灵活性 摘 要：欧盟诉韩国影响商船贸易措施案中，专家组并没有像下级法院遵循上级法院的判决一样遵循上诉机构对某一法律问题确立的解释，引用了未通过的报告和更早期专家组报告中的论证。这表明争端解决机制中专家组和上诉机构的报告并非传统意义上的先例。但不遵循先前报告的前提是解释充分，否则要承担被推翻的风险。此外，本案值得关注的另一个点是，判断一个实体是否构成“公共机构”，专家组认为标准在于其是否受政府控制。公共机构的强制性补贴法律构成对补贴与反补贴协议的违反，但对于强制性的认定需依据实践中的事实。 关键词：先例；专家组；上诉机构；公共机构 中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）32-0140-03 WTO专家组和上诉机构的报告，通常是研究WTO法律制度人重点关注的领域。这些报告对于了解和解释WTO规则具有重要的作用。除了中心论点外，报告中的论理部分通常也极具逻辑性和法律性，同样值得人们关注。本文以欧盟诉韩国影响商船贸易措施案专家组报告为基础，截取三个细节，透过其中的论理部分来观察专家组对WTO规则的理解。以期能够对WTO争端解决机制中的专家组和上诉机构报告有一些全面的了解。 一、专家组报告被上诉机构撤销后其推理还能不能被引用 在讨论到韩国进出口银行所作出的一些预付款退款保证行为是不是构成禁止性补贴的问题时，专家组需要论证韩国是否能够根据附件1（出口补贴示例清单）中的J项①对这些预付款退款保证行为不构成禁止性补贴予以抗辩。 专家组报告中引用了“巴西――飞机”案专家组报告对于附件1能不能够进行反向解释的论证，在那个案子里专家组报告认为不应当对附件1的K项做过于宽泛的解释。本案的专家组认同该案专家组的意见，并且认为这种论证也可以同样适用于附件1的J项。 但韩方认为本案专家组不能够引用“巴西――飞机”案专家组的论证，因为后来上诉机构推翻了之前的专家组报告意见。本案专家组最终还是坚持引用了“巴西――飞机”案专家组报告，不过为了避免争议，专家组解释了J项可以类比适用“巴西――飞机”案专家组对K项的论证的原因：首先，该案的上诉机构并未表明其允许对附件1进行反向解释，因为上诉机构明确表示其不对补贴与反补贴措施协议中的脚注5和附件1中所列事项进行解释。其次，J项并没有明确规定什么措施不构成出口补贴，它仅仅表述的是某些特定项目在一定的环境下足以构成进口补贴。② 专家组的此段文字在报告里反映的，正是为各WTO制度研究者所广为考虑的问题之一――WTO专家组上诉机构报告法律解释的灵活性问题。 为了明确这个问题，通过日本酒税案，上诉机构为WTO争端解决机构报告的效力做出了这样的解释：“上诉机构不能同意专家组报告中的结论，即经由GATT缔约方全体和WTO争端解决机构通过的专家组报告对特定案件构成了条约法公约所指的嗣后惯例，也不同意已通过的专家组报告是GATT所指的缔约方全体的决定。但上诉机构同意专家组报告中的另一结论，即未通过的专家组报告在GATT和WTO体制中不具法律地位，因为它们没有得到GATT缔约方全体或WTO成员的确认；但专家组仍可从未通过报告的推理中发现有用的指导。”看起来，上诉机构意图表明，专家组的报告是不具有约束力的，但专家组可以对之前的报告予以考虑。未通过的报告虽然不具备法律地位，但是专家组仍可以从其论证中获得一定的指导。 显然这是区别于普通法下的遵循先例原则的。布莱克法律词典做过如下释义：“法院的政策是遵守先例，不干扰已作出决定的论点（Neffv.Geoge案）……据此原则，对案件中需作出决定的法律问题，经公正辩论后，法院经过仔细考虑，庄严地作出的裁决，对该法院或者同级与下级法院后来在同类问题上的再次争论，具有权威性和约束力的先例地位（Statev.Mellenberger案）。该原则是一种政策，出于安全与稳定的理由，要求承认并遵循公认的并经确定的法律原则，使权利得以预期……”[1] 同时，这也区别于国际法院的判决体系。这从《国际法院规约》（以下简称《规约》）这一重要法律文件中可以清楚看出。《规约》规定“国际法渊源”的第38条第1款表明构成国际法来源的情况有四种：（a）国际条约；（b）国际习惯；（c）一般法律原则，为世界各大法系所承认者；（d）在遵守第59条的条件下，司法判例和各国最高水平的公法学家的著作，作为确认法律规则的辅助手段。其中的司法判例只是辅助手段。而第59条的规定则进一步表明：法院裁决只对当事方与本案具有约束力。也就是说，法院裁决并不具有先例性质。 依照这个规定来看，欧盟诉韩国影响商船贸易措施案（以下简称“韩国――商船案”）中专家组的做法是对上诉机构所确立规则的遵循。这就是为人们所指称的“事实上的遵循先例”。从积极方面来说，政策的连续性在任何体制下都是必要的，专家组报告必须