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论合同的法源地位 　　摘 要：厘清法源的内涵即可发现民事合同等作为法官裁判案件依据的不具有普遍适用性的“私法”也处于司法立场的法律渊源的外延之中。合同作为法源的实践价值体现为弥补制定法的滞后性与不周延性；规制法官裁判的随意性；调和制定法内部矛盾。在法源的次序定位上，当法官在处理合同纠纷案件时，其首先发现和适用的是处于效力位阶金字塔底端的合同；无法适用合同时，才依据上位制定法作出裁判；当依据制定法仍难以做出公正裁决时，法官才适用起补充作用的除合同以外的非制定法法源。 　　关键词：法律渊源；合同；法源；意思自治；次序定位 　　由于法源问题的抽象性和深刻性，人们往往习惯性地认为其属于法理学的研究范畴，在民法实体研究中则给予的关注较少。长期以来的这种状况使得我国民法法源目前呈现出比较混乱的状态，不仅法定法源和事实法源之间存在冲突和脱节，甚至对于法源之基本界定也争议不明；尤其是对于合同等广泛运用于司法实务的事实上的非制定法源的法律地位、运用次序等问题我国民法学界似乎尚未给予足够的重视。本文将以民法法源内涵界定为基础，以民事合同为中心，探讨我国合同之民法法源的法律地位、司法发现的次序等级等问题。 　　一、民法法源的传统界定与正名 　　“法源”（legal source），一般认为是“法律渊源”的简称，词源来自罗马法的“fons juris”，意为法的源泉。关于法源的含义，我国大陆学者陈金钊对“法源”作过代表性地梳理，其认为法源即法律渊源，共有三种情况：历史渊源、哲学或理论原则的渊源和国家权力渊源 [1]。日本学者我妻荣认为法源之意义有二：一指法律效力之根据而言，例如审议、理性或国家等是，但在国民主权主义之下，则国民之总章即为法源；二指法律存在之形式而言，大别之有成文法与不成文法两者，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法与惯例法属于后者。从两位学者多角度的界定，结合我国目前法理学的通说，我们可以看出理论界一般将法源作为法律渊源的简称，其是法的效力来源，多指法的各种具体表现形式。而从民事司法的角度而言，学界一般将“法源”阐释为 “法院审理民事案件的裁判依据”。在司法实践中，民事合同是法官裁判案件的重要依据，它集中体现了民法的本质特征即私法自治的要求。实际上，法官一般也主要是根据合同中约定的权利义务来审理合同纠纷。然而依据理论界的通说，法律渊源是法律的效力来源，具有普遍适用性，因而合同不属于法源。缘何会造成理论与实践如此的矛盾呢？ 　　正确认识法律渊源应从不同角度区别对待其多种含义。事实上，法律渊源分为立法立场的法律渊源和司法立场的法律渊源。立法立场的法律渊源的价值在于为立法活动提供指导，探讨一般法律规范的来源，包括形式渊源和实质渊源；司法立场的法律渊源的价值在于为司法活动提供指导，探究司法中个别规范的来源[2]。结合前文，我们可以看出，学界一般是在立法立场上使用“法律渊源”一词，在司法立场上使用“法源”一词。但正由于法律渊源具有多重含义，而“法源”又是司法立场上“法律渊源”的简称，因此人们易将“法源”与通常所称的立法立场上的“法律渊源”相混淆，将立法立场上“法律渊源”的特征和要求用以限制“法源”的范围，如以法律渊源应具备普遍适用性为由将事实上作为裁判依据的民事合同排除在法源之外。事实上，司法立场上的法律渊源应是广义的，是法官裁判案件中所依据的形式多元的法律不否认的规则。因此，对于“法源”，笔者认为将其阐释为“司法立场上的法律渊源的简称，与立法立场上的法律渊源相对应，一般指法院审理民事案件的裁判依据”。 　　二、合同作为法源的依据 　　（一）合同作为法源的理论支撑 　　合同制度的核心和灵魂是意思自治，这也是市场经济条件下私法的最高理念。在意思自治原则下，合同的功能则是可以设定将当事人约束在协议之内的“法锁”，创造其单独适用的“法律”。也正是如此，合同中的“意思表示”才能上升至“规范的意义”，并真正实现意思自治的“法律上的约束力”。我国合同法第八条也明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此，契约或协约也是一种法源。 　　（二）合同作为法源的实践价值 　　合同作为法源的实践价值主要体现在三方面：一是弥补制定法的滞后性与不周延性。社会生活是在不断变化着的，社会的需要或多或少是走在“法治”前面的，法的稳定性和社会变化必然时刻存在着某种紧张关系。此外，立法者也不可能提前预知一切可能发生的情况并据此设定行为规范，法律的缺漏总是存在。合同作为当事人意思自治的成果，社会最新的发展和需要可由当事人自由体现于其中，而且当事人可以协约至令其满意的详细程度，这将能极大地弥补制定法的滞后性和不周延性。二是规制法官裁判的随意性。为保持裁判的公正性，各国法律历来都重视如何配置法官的自由裁量权问题，限制法官裁判的随意性。由于合同