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如何在审查中解决常见的“商标用在外观设计上”引起的冲突 　　【摘要】 近年来，随着我国市场经济的发展，外观设计和商标的冲突越来越突出，如何解决这一冲突已经成为知识产权的重要话题。本文从立法本意入手，结合具体案例，从审查的角度提出了减少两者之间权利冲突的办法。 　　【关键词】 外观设计 商标 美感 显著性 权利冲突 　　一、引言 　　外观设计和商标都属于知识产权范畴，由于法律不同，两者的关系似乎应该是“井水不犯河水”。但是，由于现行立法还大多采取了各个知识产权单行立法模式，再加上经济利益驱动下商家的恶意竞争行为，人们对知识产权缺乏认识、缺乏尊重，使得外观设计与商标的权利冲突日趋频繁。只要外观设计与商标的保护客体存在着重叠与交叉，两者的权利冲突就不可能完全避免。目前在没有明确的法律规定的情况下，只能依据现行法律的精神和原则来减少两者的冲突，而如何在外观审查这一环节减少两者的权利冲突，笔者在此仅提出一些粗浅认识做抛砖引玉。 　　二、外观设计和商标的区别 　　专利法第二条第四款规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 　　外观设计具有以下五个特征：外观设计的载体必须是产品；形状、图案、色彩为产品外观设计的三要素；适于工业应用的产品；富有美感；新设计。 　　我国《商标法》规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”商标应当具有显著性，目的是区分商品或服务的不同来源。 　　从以上可以看出，外观设计和商标的构成上都含有形状和图案等诸多重合要素，但两者依然存在严格的区别。 　　1、外观设计专利与商标的权利内容、功能不同 　　第一，外观设计以美感为核心，至于是否有识别性并不重要。而商标以区别商品来源为核心，主要是通过其显著性和识别性来区别相同或类似商品或服务的不同来源，因此必须具有显著性，至于是否有美感并不重要。第二，外观设计通过美感吸引消费者，商标通过其附着的商誉吸引消费者。第三，外观设计必须以产品为依托，二者合为一体；而商标的依托既包括商品也包括商品包装，还可以脱离二者直接用于广告宣传。 　　2、外观设计专利与商标的权利取得程序不同 　　外观设计专利与商标虽然都应由行政机关确认，但外观设计专利经过形式审查后没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。而商标审查分为形式审查和实质审查，实质审查通过后经过3个月的异议期，在此期限内没有人提出异议，或者虽然有人提出异议但不能成立的，予以核准注册。 　　3、外观设计专利与商标二者的保护期限不同 　　外观设计专利权的保护期限为10年，自申请之日起计算，期限届满时权利人不得申请续展。而商标专用权有效期是自核准之日起10年，一般可无限制地续展，即注册人可以申请续展，每次续展时间为10年。 　　三、审查实践中常见的商标用在外观设计上的情形以及解决办法 　　外观设计专利权与商标权的权利冲突，究其本质也就是知识产权间的权利冲突。这里探讨的外观设计专利权与商标权之间的权利冲突是外观设计专利申请人在其外观设计专利权中使用了与他人注册商标相同或近似的文字、图形，且未经商标注册人许可引起的权利冲突。 　　1、以商标作为主体用在外观设计上 　　如果把商标去掉，其外观设计完全没有其他残留的图案或者残留的图案很少，这种情况笔者将其归属于以商标作为主体用在外观设计上。 　　（1）以商标作为主体用在平面产品上 　　以商标的图形或者文字来申请外观设计专利，如图1所示的标贴（康之源）。根据图片中的文字“康之源”以及人物跑步的图案可以判断为是一种健康食品企业或其产品的商标或标识，而且其他的图案没有明显的装饰性，因此其商标的识别性作用远远大于外观设计标贴的装饰性作用，可以判断为主要起标识作用的平面印刷品，在审查中以不符合专利法第二十五条第一款第六项的规定不授予专利权。 　　（2）以商标作为主体用在立体产品上 　　此种情形具体又分为两种情形。 　　第一，立体产品的形状在本产品设计领域属于司空见惯的形状。 　　如图2所示的外观设计为一种纸巾筒，该外观设计产品用于盛放卫生卷纸。该产品明显使用了可口可乐的商标作为图案，且该产品形状在其所属领域内为司空见惯的几何盒体形状，综合判断该申请不是新设计，在审查中以不符合专利法第二条第四款的规定不授予专利权突。 　　第二，立体产品的形状在本产品设计领域不属于司空见惯的形状。 　　此种情形虽然产品形状在其所属领域不是司空见惯的形状，但是由于商标图案的使用混淆了产品的来源，造成消费者的误认和混淆