第二章 依法行政.pptVIP

問題： 實質不正當之法，是否得以支配行政？（惡法亦法？） 2.不正當之法 指不正當的實定法，如不正當的法律（statute）、命令 (1)法律、命令經司法院大法官宣告違憲 (2) 命令之制定未遵守程序、逾越　法、遭變更或廢止，使該法令處於不正當之情況 其問題點： 行政機關適用法令時，是否可自行判斷違法之法令逕行拒絕適用該法令？ 實定法之上，是否有超實定法（自然法）用以支配實定法，於司法或行政審查該法令是否違法之依據？ 第二節 法律優位 a.法令經一定程序，受違憲、違法之宣告，在定期內失其效力。若尚在有效期間，行機關依該法令行政－＞違反法律優位 權力分立＝＞違憲審查－＞司法院 　 修、廢法－＞立法院 即使行政機關認定法律不正當，在未經廢止、修改、宣告違憲之前，難以不予執行。 第二節 法律優位原理 b.否定惡法亦法（超實法之「法（自然法）」的存在） 超實定法（自然法）包含正義、人道、道德等。其價值在對抗、限制恣意的犯罪內容。 自然法主義 承認超實定法存在，藉以判定國家之實定法為不正當。 法實証主義 認為法律既經一定程序制定，應屬人民共同意志之表現，不可能有違法、不正當。 認為自然法所依據之理念(如正義等)，內容非常不明確，且被用以正當化特定意識型態。 不挑戰民主多數決原則。 認為法雖不善或有瑕疵，但只要以法令形式出現，該形式對法院、行政機關皆有拘束力。 第二節 法律優位原理 自然法與實定法不可能併存，且相亙排斥 德國法律哲學家Gustav Radbruch： 「如果制定法與正義衝突已達不可忍受程度時，則制定法必須退居正義之後」（取自「制定法上之不法與超制定法之法」），但原則上仍認為法安定性優先於正義。 雖經釋憲者親口宣告違憲，但法令仍有一段適用期，以致出現不法之法仍支配行政的問題。 行政擺脫惡法的可能： 善用行政與立法之亙動，主動提案、修訂或廢止不合時宜之行政法令。 實質尊重司法，被動藉司法之力，不再適用非法之法令。 積極保障人權，特別是言論、集會、結社等自由，讓真正的民意彰顯，使非法之法較無存在之可能性。 「執法如果有違正義，應該讓法律冬眠」，若無法如此，應善用執法技巧，使暫時仍需存在之惡法之害儘可能減低。 第二節 法律優位原理 四、小結 依法行政的重點： 內容與形式皆完善的制定法 打破惡法亦法的精神 基本人權之保障 行政應受法之拘束或支配，但應避免受惡法之羈絆 行政法總論 授課教師 教授李仁淼 第二章　 依法行政原理 序說 行政法的基本原理，在實現憲法價值的過程中，行政所應遵循的價值。 在近代立憲主義國家，將焦點至於國家侵害私人所應遵循之規則。 然而此種方式，因大陸法系與英美法系而有所不同，台灣、日本於二次大戰前主要受歐陸影響，但戰後亦受英美法系影響。 第一節 法律保留 第一節 依法行政 一、內容 依法行政為翻譯自德國 Prinzip der Gesetzm??igen 之翻譯。 源自德國法治國（Rechtsstaat) 之原理。 日本在明治時代引進此觀念，稱「法治主義」= 行政必須遵從法律。 德國學者Otto Mayer以「法律的支配」的觀念將之理解。其內容包含： 法律的法規創造力 法律保留 法律優位 日本學者塩野宏對「法律的支配」之理解： 法律的法規創造力由立法權獨占一般規律之制定（但承認委任立法） 對一定對象之行政活動，以法律為必要對象 法律優位 司法將一般當然之事理，對於行政事務予以釐清。 法律保留： 　僅對執行權的一定活動對象，以法律為必要條件。 此原理之基礎似乎在權力分立，但卻源自自由主意之政治思想。 行政雖必須遵守由國民參與之議會所制定的法律，即民主主義原理。 但Mayer的理論卻將重點置於自由主義。 依法行政原理的基礎，原本似乎是以權力分立、自由主義性政治思想，但在Mayer的理論下則將重點擺在自由主義 重點為「自由主義」所引發的問題： 以法律防止行政對自由和財產的侵害，但對法律的內容並無防備，是形式性的法治主義 戰前歐陸之德國，日本的法治主義，強調法律的形式，不重視法律的實質內容。為「形式的法治主義」 相對於此，英美的「法的支配」（Rule of Law）：除了重視法形式外，也重視法的內容，為「實質的法治主義」 但戰後迄今，英美，德日二者在概念上已經接近。 二、法律保留原則 以上三者，行政法學討論最多者為法律保留。 問題所在：依Mayer之想法： 並非所有的行政活動都須以法律為根據。僅在一定範圍，於行政會侵害私人的自由和財產的行為，才須法律依據，如課稅，限制營業自由等，即須法律依據。 現今稱「侵害保留」原則。 引發的問題：是否只要不涉及侵害人民的自由和財產，行政即使沒有法律根據，亦可從事活動。 　依Ｍayer之理論,涉及國家財政支出，必須經由國會議決預算，但