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第一讲 比较司法制度概说 一、何为“司法” （一）司法的含义 当今社会，司法、司法机关、司法制度已经不是陌生的名词啦。那么什么是“司法”呢？司法（justice）的概念是一个舶来品，是清末从西方引进而来。孟德斯鸠提出，司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权则是执行立法机关意志、维护公共安全、派遣和接受外交使节、防御外国侵略的权力。司法权应当与立法权和行政权分离，否则，“自由也就不存在了”，“法官将拥有压迫者的力量”。 关于“司法”的概念，不同学者有不同的概念，我们姑且不去论及。从严格的传统意义上来讲，司法仅指与立法和行政相对应的法院审判活动；从现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解纷机制在内，以法院为核心，并以当事人合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。在不太严格、比较宽泛和更普遍的意义上，司法还包括与上述法律活动具有密切联系的其他各种活动。 一般意义上讲，司法也称为法的适用，是指国家司法机关依据法定的职权和程序，具体应用法律处理纠纷，裁决案件的专门活动，特别是法院的审判活动。 通说认为，司法的概念有狭义和广义之分。从西方政治发展的历史看，司法权是从三权分立学说中分离出来的。古希腊亚里斯多德将政权分为三种，分别是“议事权”、“行政权”、“司法权”，此后法国资产阶级启蒙思想家洛克创立了由行政、立法、司法相互制约的三权分立说，由此也确定了“司法”的内涵及外延，即“司法”专指审判机关的审判、裁决及解决纠纷的活动。这种意义上的“司法”被此后学者们称为“狭义的司法”。狭义的司法，有学者把它称为形式意义上的司法（法院的权限及其审判活动。司法即审判、司法机关即法院、司法程序即诉讼程序。）。 随着社会的发展，越来越多的机关和组织开始参与到社会纠纷的解决活动中，并扮演着越来越重要的角色，如公证机关、仲裁机关、社会调解组织等。解决社会纠纷的主体不再只是审判机关，审判机关也无法再单独承担此项职责。与之相适应，司法的概念也悄然发生变化，司法的内涵不断得到丰富，其外延也随之延伸开来。司法成为一种以审判活动为核心的、由社会各种纠纷解决机制有机组成的一种综合的、具有开放性的体系。从这个体系的构成看，司法不仅包括审判活动，还包括侦查、检察、司法行政、法律服务、公证、仲裁、司法鉴定、调解等多种活动，这就是“广义上的司法”。广义的司法，有学者把它称为实质意义上的司法（与立法和行政相对的、通过适用具体法律规范解决争讼的一种国家的专门活动，在这个意义上，除法院以外的许多国家机关或机构也承担着一定的司法功能（或准司法功能）。 从上可以得知，在当代法治社会，司法逐步从封闭和垄断走向开放，表现在：首先，司法活动分工日益细化，司法职能分别由各种司法机关及辅助性法律机构或职业共同分担，如审判机关、检察机关、警察机关、司法行政机关、裁判执行机关及律师的分工协作。其次，纠纷解决的功能开始从国家司法机关更多的向社会分散，许多社会团体、机构实际上都承担了广泛的司法职能，例如仲裁、调解、鉴定、公证、法律咨询机构等，而这种司法社会化的趋势还在继续发展。在这个意义上，广义的司法概念更适于全面把握司法的功能，符合当代社会司法功能转移和扩大的时代趋势。在学习研究司法制度的问题时，在以狭义的司法作为重点、以说明司法的基本原理的同时，也应将广义的司法制度及活动纳入研究范围。从司法活动及功能的角度，可以将司法视为一种以法院的审判权为核心的、包括各种纠纷解决机制的开放性体系。 需要注意的是，由于狭义的司法和广义的司法在主体、职权及其行使职权的方式等方面均存在着根本性区别，在基本原理上并不完全一致，在研究时需要加以必要的区别。而传统的司法原理实际上是以狭义司法为对象的，这些原理有时很难准确地揭示和阐明广义的司法制度和司法活动。 （二）司法权的概念及其性质 司法活动以享有并行使司法权为基础。司法权是一种与立法权和行政权相区别的重要国家权力，是一种适用法律、处理案件的专属权力，具有执行、裁判、救济权的特性。严格意义上的司法权（狭义），是指法院的审判权。在我国，司法权包括审判权和检察权（广义）。司法权以审判为核心。 一般而言，立法权是指国家立法机关在其权限范围内制定、认可、修改、废止规范性法律文件的权力；立法机关的权限还包括监督权、任免权、国家预算审查批准权等。行政权是指国家行政机关（政府）管理国家行政事务的权力，其活动方式包括决策、组织、管理、调控等，本质上是一种对立法机关所确定的国家法律法规和政策的执行权。 司法——适用法律；立法——制定法律；行政——执行法律。 1．司法权是一种裁判权。司法活动是司法机关将法律规范适用于具体案件的创造性活动过程，其目的是依法解决各种纠纷。在这个过程中，法官需要对案件事