商业银行贷款担保的法律风险防范(一)解析.doc

商业银行贷款担保的法律风险防范（一） 姚启建 　　【全文】　　第一节、担保的有关知识　　担保的种类有：保证、抵押、质押、留置、定金。　　一、担保的原则　　担保的法定原则是：平等、自愿、公平、诚实信用。　　二、担保人承担责任的范围　　在融资合同纠纷中，除非担保合同另有规定，担保人承担责任的范围是，包括借款本金、利息（包括复息、罚息）和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、公告费用、鉴定费、委托拍卖费等可以预见的费用以及合同中约定的其他合理费用。　　三、担保责任的免除　　在有效的担保合同中，担保人并不必然承担担保责任。按照《担保法》规定，下列情况，担保人的法律责任可以免除：　　1．借款人履行还款义务，主债务消灭。　　2．贷款人免除借款人还款义务。　　3．贷款人放弃担保权利。　　4．超过担保期限。　　担保合同约定有担保期限的，如果权利人未在担保期限内依法主张权利，担保人可以因为超过担保期限而免除担保责任。　　5．超过诉讼时效期间。　　借款合同期间届满2年内，若没有诉讼时效中止、中断或延长事由，贷款人没有对借款人提起诉讼，担保人可因主债务超过诉讼时效而免除担保责任。　　四、担保合同无效时担保人的法律责任　　《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如果借款合同是主合同，保证合同或抵押合同、质押合同就是从合同。当借款合同无效时，担保合同也无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。如果担保合同约定担保合同在效力上独立于主合同，则主合同有效与否不影响担保合同的效力。　　担保合同无效主要有两种情形：其一，主合同无效，导致担保合同无效；其二，担保合同本身无效，与主合同无关。　　依据《民法通则》、《合同法》、《担保法》等法律的有关规定，合同的效力取决于四个因素：一是合同主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；二是当事人的意思表示是否真实；三是合同内容是否合法；四是合同是否符合法定形式。　　因此，担保合同本身无效，主要有以下情形：　　1．主体不适格的无效担保合同。在担保借款合同中，保证人必须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民；抵押人必须是抵押　　物的所有权人或处分权人或所有人授权的人；出质人必须是动产质物的所有权人、处分权人，以及权利质押的债权人、持有人或享有人。　　2．意思表示不真实的担保合同。该种无效担保合同在保证合同中最为明显。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”　　3．内容不合法的无效担保合同。担保合同可因担保的事由不合法，抵押、质押的标的不合法，或者权利、义务违反平等、公平原则而无效。　　4．不符合法定形式要件的无效担保合同。《担保法》规定必须办理抵押、质押登记的担保合同，担保合同未经登记则为无效合同。　　对于无效担保合同的责任承担，一般地，如果担保人、债务人、债权人均有过错的，担保人的赔偿责任范围不超过损失的1/3;如果担保人和债权人均有过错，担保人承担责任的范围不超过损失的1/2;若造成担保合同无效的过错全部在于担保人的，担保人应承担全部赔偿责任。　　　　第二节 保证　　一、保证和保证人　　（一）保证　　根据《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证　　是一种人的担保，是一种信用担保。　　（二）保证人　　《担保法》规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。由于保证人是以其信誉为借款人担保，所以保证人的资格非常重要。法律禁止下列主体作为保证人：　　1．国家机关不得作为保证人，但经过国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行担保的除外。　　2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。　　3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人分支机构有企业法人授权的，可以在授权范围内提供保证。　　（三）共同保证　　同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。　　二、保证合同与保证方式　　（一）保证合同　　保证合同必须以书面形式表示，但是具体形式可以有多种：书面保证合同、具有担保性质的信函或者传真、主合同的担保条款等。　　（二）保证合同的主要条款　　保证合同应当具备的一些主要的法定条款有：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证方式；（