冲突法之谜的经济分析霍政欣.doc

冲突法之谜的经济分析 霍政欣( 引言 从经济学的角度考察，法律有两项基本功能：第一，保障所有权；第二，保障交易安全。 在纯国内民事关系的语境下，一国法律体系通常能正常发挥这两项功能。但是，一旦涉及国际民事关系，则可能出现问题。这是因为涉外案件往往牵涉到不止一国的法律及执法机制，而不同国家关于所有权及交易的法律制度常常不同，有时甚至是扞格不入；更为重要的是，由于各国主权平等，一国可以拒绝承认或执行依另一国法律产生的财产权。因此，在国际社会缺乏统一的立法、司法及执行机构的背景下，法律对国际民事关系的保障力度与实际效力显然远弱于纯国内民事关系。在此背景下，法律效力的地域限制与民事交往日益增强的跨国流动性之间的矛盾，亦即“主权”（sovereignty）与“流动性”（mobility）之间的对立，便成为人类社会不得不面对的难题。 自人类社会跨社群间的交往开始后，这一问题就困扰着各国司法者，并被各国学者所关注。经过长期的探索与努力，到了近代，各国逐渐发展出一套复杂的法律规则，这套规则的核心任务是解决涉外民事关系的法律适用问题，以调和主权与流动性的对立与矛盾。这套法律规则就是我们今天所称的“冲突法”或“国际私法”。 发展到21世纪，冲突法可谓体系复杂、学理精深，但这个学科始终保持着晦涩难懂的特点。 其中，尤令人感到困惑的是，尽管理论繁多，但学者们始终未能对冲突法的基本问题做出令人信服的解答。例如，现代冲突法的一个基本前提是，在涉外民商事案件中，本国法与外国法在理论上应具有相同或相似的可适用性。但是，这一前提似乎缺乏坚实的根基：适用外国法既不方便，又容易出错，其司法成本及其对法官素质的要求远高于适用本国法。既然如此，为什么绝大部分现代国家对外国法的适用持许可态度？如果确如一些学者所称，适用外国法可以保障国际民事交往的安全、实现公平正义，为什么每种冲突法理论一经诞生就遭到学界的猛烈批判（遑论获得司法实践的广泛支持与肯定）？接下去的问题是， 假定上述基本前提是合理的，那么，如何在本国法与外国法之间做出选择？如何才能确保选择的原则或方法能够实现冲突法追求的目标？而冲突法的目标，准确的说，又是什么？ 上揭问题，构成冲突法诸多问题的核心部分，由于始终未得到明确解释，遂被称为“冲突法之迷（conflicts enigma）”。 值得强调的是，由于这些问题涉及冲突法的基本前提与核心理念，因此，只要它们得不到厘清，冲突法就难以摆脱理论繁芜、脱离司法实践的窠臼，就始终面临沦为“纯学术游戏”的危险。因此，直面这些问题，并给予明确解答，已成为冲突法学界无法回避的重大课题与迫切任务。 本文试图以经济学为视角来探讨这些问题，因为法学是一个以社会现象为研究对象的学科，法学的诸多问题仅靠法理论与法技术是无法解决的；现代社会科学的发展已经证明，一个学科的核心问题往往需要借助其他学科的分析手段或以超越单一学科的视角加以研究，方能取得突破性成效。 波斯纳（Richard A. Posner）指出，经济学是社会科学中最发达的学科，法律制度与经济制度有许多交融的地方，从经济学角度研究法学问题是现代科学研究的必由之路。 从某种角度上看，现代冲突法学者的研究视角狭窄、分析手段单一，正是造成“冲突法之谜”的重要肇因。更为重要的是，法律规范的发展与演进是人类理性选择的结果，所以，对冲突法的分析必须考虑到支配人类行为的基本元素。现代宏观经济学的奠基人马歇尔（A.Marshall）在其代表作《经济学原理》中曾提出经典论断：“决定人类行为的最根本、最持久的力量，一类是经济的，一类是宗教的”。 从这个意义上说，从经济角度来解析冲突法的发展与演进过程，是透彻理解该学科的必然要求。 值得提及，随着法经济学运动的蓬勃发展，近年来，国内外冲突法学者已经开始致力于从经济学角度研究本学科的工作。不过，到目前为止，相关研究尚处于微观探索阶段，即仅局限于利用具体的经济学手段研究具体的冲突法学说或问题。这些研究固然具有一定积极意义，但由于始终回避冲突法的核心问题，且过度仰赖专业化的经济学工具，从而使分析过程与研究成果过于“专业化”与“精密化”。这直接导致了一个令人啼笑皆非的现象：对这些著述，法学研究者因其经济学分析工具很难看懂，而经济学人士则因其中的法学元素难解其意，这不但无益于解决“冲突法之谜”，更有使迷局加重之虞。 有鉴于此，需要强调两点：第一，本文的研究对象是冲突法的基本问题，即上文提到的“冲突法之谜”的核心部分，而非冲突法的具体理论或问题；第二，本文不以高度专业化的经济学工具为分析手段，而仅以经济学为视角，借助朴素的经济学理念来分析冲突法的基本问题，以期用简洁易懂的论证来阐释所研究的问题，从而破解“冲突法之谜”。 一、外国法：排斥还是接受？ 作为研究的出发点，首先需要面对的问题是一国法院对外国法