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试论国家考试舞弊行为惩罚机制的法律构建 　　【摘要】在近年来考试舞弊行为愈演愈烈的形势下，道德约束和纪律惩戒的手段显得苍白无力，不能起到惩治作用。本文试图从现有处罚模式的分析入手，对国家考试的重大舞弊行为提出惩处的相应法律手段，实现对社会公平竞争的维护。 　　【关键词】国家考试；舞弊行为；惩罚机制；法律构建 　　一、问题的提出 　　中国在世界上属于较早利用考试制度进行人才选拔的国家。考试作为一种相对公平的人才甄别方式，几千年来都没有任何其他制度可以取而代之。当代社会中各种规模巨大的社会性考试，不仅关系到参与者个人的前途命运，更加影响了竞争的公平性和社会的稳定性。然而与考试制度相伴而生的，还有花样多变的舞弊行为，它伴随着考试制度的演进始终挥之不去，逐渐形成了滋生考试腐败的温床，严重破坏了国家在人才选拔上的公平性与就业的竞争性。 　　对大多数人来说，一般的考试作弊不过属于“投机取巧”，上升一个层面也只是道德问题。笔者认为此种观点有失全面。如果把国家组织的入学资格考试与某单位内部组织的阶段性职业能力评测相比较，无论从考试本身的社会影响性还是考试结果对被考者的影响力来看，都不能同日而语。因此，对于所谓“国家考试”中的舞弊行为，放在当今作弊产业化的大背景下来看，必须以法治化的视角对其进行界定、加以规制，减少考试制度本身对公平竞争和社会风气的伤害。鉴于此，有必要申明本文所指的考试舞弊行为仅就国家考试中的舞弊行为而言。所谓国家考试，应该单指由国家法律、法规、规章确定的，属于国家机关职权范畴的考试，它是一种行政主体依法行使职权的行为，由国家以其名义直接承认考试后果。而对于考试舞弊的解释，长期以来只停留在社会学意义上，没有形成法律概念。笔者认为，面对五花八门的作弊行为，能够上升到法律层面加以约束的，应该只限于情节恶劣、后果严重、社会危害性较大的，否则可能面临“严刑峻法”的困扰。所以我们有必要对考试舞弊行为做基本分类，针对不同类别采取不同处理方式。 　　参照《国家教育考试违规处理办法》中列举的考试舞弊行为，同时根据考试舞弊行为的参与人数和复杂程度，可分为单人考试舞弊和多人考试舞弊；其中多人考试舞弊又可分为无预谋考试舞弊和组织考试舞弊。在以上分类中，从单人考试舞弊到组织考试舞弊，其社会危害性程度呈递增趋势，可以据此作为构建相应法律机制的基础。 　　二、以专门法律规制国家考试舞弊行为的必要性 　　从我国现有的考试舞弊处罚措施来看，存在以下几方面的不足： 　　首先，对不同类型的考试舞弊行为处罚没有具体标准。我国《刑法》第四百一十八条规定：“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”但这仅限于对国家机关工作人员在招生过程中，徇私舞弊组织学生替考等作弊的行为，在情节严重的情况下，可以构成刑事犯罪。对于除国家机关工作人员以外的人员组织学生替考的，法律并没有明文规定，根据罪刑法定原则，非国家机关工作人员组织替考行为并不构成犯罪。《治安管理处罚法》第二十三条第一款规定：扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者200元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。扰乱了正常考试秩序的考试舞弊行为没有触犯刑律，可以按照《治安管理处罚法》进行处罚。但是由于缺乏相应运作程序，责任区分不明，实际受处罚的寥寥无几。 　　其次，《考试法》怀胎多年至今难产。目前应对考试作弊的依据，大多是行政命令、教育部规章之类。在众多备受社会关注的“跨省移民替考”案等重大考试舞弊事件中，对组织者的处罚不一、对作弊的实行人法律制裁无依据的情况屡见不鲜。然而所谓的《考试法》却并没有随着各界人士的呼吁应运而生。表面看来，似乎以专门的法律约束和制裁各类考试作弊行为是众望所归，可是由于对“法典治作弊”的看法和具体操作分歧过大等原因，导致《考试法》出台阻力重重。 　　即便如此，在从业资格和国家教育考试领域，国家权力的进入会产生明显的垄断效果，其负作用往往非常危险。而由于考试制度方面的立法近乎空白，有关考试的纠纷往往缺乏可诉性的法律依据，考生的合法权益常常得不到及时有效的司法救济，而纪律、办法层面弹性规范在解决此类纠纷时往往是鞭长莫及。在错综复杂的利益集团和制度性病灶面前，单纯依靠教育主管部门去应对考试作弊显然力不从心、左支右绌。要有效地规范国家考试，抑制重大考试舞弊行为发生，必须要有针对性强且相对健全的惩罚机制。 　　三、依法惩治国家考试舞弊行为的初步构想 　　（一）提高立法位阶，明确处罚权主体 　　与考试相关的专门法律制度的出台，应当与其他部门法具有同等地位。在社会主义法制体系大框架下，应当统一国家考试法律制度，由国家权力机