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论承揽关系中定作人的侵权责任 　　摘 要：随着承揽事业的不断发展和完善，承揽关系中的法律问题也日益突出，尤其是承揽关系中定作人的侵权责任的界定，最为棘手。本文对定作人的侵权责任的构成要件和责任承担方式等方面进行分析探讨，认为我国承揽关系中定作人应该在有过错和无过错的情况下承担全部或部分责任。 　　关键词：承揽；定作人；替代责任；承揽合同 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1674-7712 （2013） 10-0218-01 　　一、定作人责任概述 　　（一）定作人责任概念。定作人责任，本源于英美法系，在英国，雇主对雇员在雇佣关系存续期间内所实施的侵权行为承担转赔偿责任。我国承揽关系中定作人责任是指，承揽人在执行承揽工作中对第三人造成损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，定作人应承担侵权责任。承揽人有过错的应与定作人一起承担连带责任。 　　（二）定作人侵权责任的性质。1.一般侵权责任与特殊侵权责任之争论。大多数学者认为，定作人的侵权责任属于特殊侵权责任，其特殊性表现为：（1）各国对此大都有特别规定（2）定作人的侵权责任在本质上为代人受过，即本属于承揽人的侵权行为所致的侵害，却由定作人代之承担责任。但本文认为应区分情况来论，即定作人具有两重责任，因自己过失负责是一般侵权责任，承揽人因为履行定作人有过失的指示事项，造成他人损的，应付特殊侵权责任。此种责任是一种替代责任。2.定作人的责任具有自己责任和替代责任的两重性。自己责任是一般侵权行为，适用过错责任原则。有疑问的是，当定作人的责任属于替代责任时，应适用过错责任还是无过错责任？就其归责原则各个国家的判例、立法各不相同，英美法系认为是一种严格责任，德国的立法采用了过错推定责任原则。本文认为，当定作人的责任属于替代责任时，应适用无过错责任原则和严格责任原则。 　　（三）定作人侵权责任的构成要件。定作人责任作为特殊侵权责任，其责任的构成有待在法律中明确规定，结合最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定作人侵权责任的构成要件需要满足以下要件：1.定作人存在定作、指示或者选任过错。根据最高人民法院对《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，定作人过失的内容应包括定作人委托加工、制作的承揽标的物本身具有高度危险或违法性的定作过失、定作人向承揽人发出指示时，在定作标的物的制作方法或者具体承揽行为上存在指示过错的选任过失和定作人明知或者应当知道承揽人没有具备完工的资格和能力，依然将定作标的或者事务交予承揽人实施的指示过失。2.侵权行为须发生在承揽人执行承揽事务的过程中。第三人因承揽人在履行承揽事务时遭受到了承揽人的侵害。此侵害符合一般侵权行为的构成要件，就会产生定作人的侵权责任。如果承揽者实施的不是定作者的委托事项，则就不会发生定作人的侵权责任，关于承揽者在履行承揽事务时，侵害到第三人的民事权利，在主观上是否应具有可责备性。 　　在具备上述构成要件时，定作人的侵权责任成立，但受害人负有对于定作人定作、指示或者选任存在过失的举证责任。此处同受雇佣人应就其无过失举证不同，所以雇用人原则上应负责。例外情况下才不负责，而定作人原则上是不负责的，例外情况下才负责。 　　二、我国定作人责任的法律规定存在的问题 　　我国在《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条中规定：“承揽人在完工过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”但这一规定把承揽方在完工过程中造成的自身方面的损害依定作人的侵权责任来处理，是值得考量的。 　　承揽方在完工过程中，即使定作人对定作、指示或者选任有过失；并因此给承揽人造成了自身的损害，但该责任应当是定作人对承揽人承担的一般侵权责任。从理论上应当依据违约责任或者过错责任的一般原理来解决。并没有必要将这种情况归纳入定作人侵权中。同时《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是对人身损害赔偿方面的司法解释，其规定的范围限于人身损害，范围过窄，很有必要将第三方侵权损害的范围在定作人责任中予以扩展，使财产损害纳入其中。《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》只规定定作人侵权责任成立时，承担的是“相应的赔偿责任”，“相应的赔偿责任”指什么？《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中没有规定明确。对于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定定作人过失包含了定作过失、指示过失与选任过失，是比较合理和完善的。也有学者，将选任过失的内容在解释上包含在定作过失的范围之中。但定作过失毕竟区别于选任过失。这样解释过为牵强。 　　以上种种分析，都是我国现行法律对承揽关系中定作人责任规定的不足和存在的问