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第一章 美国的法律制度 杨楠 一、美国法律的法律渊源 美国法律最重要的法律渊源有5个： 宪法（constitution） 普通法（common law） 衡平法（the law of equity） 成文法（statutory law） 行政命令和行政规则 1、普通法（common law） 普通法是相对于教会法（ecclesiastical law）而言的。当时的英国在罗马教庭和国王世俗权力的双重统治之下，国王的法院以人们的习俗为立法基础，法院根据社会习俗进行裁决，判决的执行靠政府批准来保障，这也是最早的具有现代意味的司法体系。 ①普通法的根本理念 首先，普通法是“被发现的法律”。 其次，普通法是“创造的法律”。 ②判例的作用 一是，法院可以接受这个判例，作为对新的案件裁决的依据。 二是，法院部分地接受这个判例，但做了符合时代的修正和改变，理由是时代变化了，人们的观念也变化了，再根据其他的判例作出裁定。 三是，法院拒接使用这个判例，指出旧有判例与现有案件间的区别。 四是，法院可以取缔判例。新的法律与旧有的判例相冲突，可以取缔判例。 普通法的生命力并非来自于逻辑，而是经验。在制定用于同志公民的社会规范时，时代的需要、相关的道德及政治理论、公共政策的直觉，甚至法官们共有的偏见所起的作用远甚于逻辑演绎。 （奥利弗·温德尔·霍姆斯《普通法》） ③判例的约束力 美国最高法院关于美国宪法和联邦法律的判决对所有联邦法院和州法院有约束力； 美国上诉法院关于联邦事件的判决仅对本巡回区或本地区内其他更低级别的联邦法院和州法院有约束力； 州最高法院对本州宪法及法律问题的判决对该州所有州级联邦法院具有约束力； 联邦院对州法律作出的解释，州法院可以接受也可以拒绝。 对于大众传播法而言，由于大众传播法深受美国宪法《第一修正案》的影响，所以州法院关于给修正案所保障的言论自由和新闻自由的判决必定受到联邦法院类似判例的控制。 ④案例的选择 法官可以根据其本人对争议或不公的直觉或预感来选择案例，这被称为司法的“预感理论”。 判例的识别码 2、衡平法（the law of equity） 衡平法也是法官制定法（judge-made law），是对普通的一个补充，当普通法无法在处理特殊问题时提供公平正义的救济方式情况下。由政府建立起的特别法院来处理。 ①衡平法的判决基础是良心、公平和正义。 ②衡平法的规则和实施程序远比普通法灵活。 不需要在陪审团前审理。 判决以衡平法的法令（judicial decrees）形式出现,而不是只分是或否的判决（judgment）。 A decree is an official order or decision, especially one made by the ruler of a country. Judgment is a determination of a court of law or a judicial decision. 衡平法院的法官可以自由决定判决结果。 虽然衡平法也以判例为基础，但在具体的案件中，法官可以自由地做出他认为正确公正的判决。因此，现在普通法和衡平法的界限已经很模糊了。 衡平法不仅可以做出赔偿的判决，也可以在损害发生之前，为避免损害的出现而发出“限制令”，这是普通法的法官不能做的。普通法的法官只能在伤害发生之后做出赔偿的决定。 3、成文法（statutory law） 成文法是美国的立法机构通过的法律。美国的立法机构是经过旋即而产生的，它们有权通过法律。 1825年之后，成文法开始在美国的法律体系中扮演重要角色，1850年——1900年间，由立法机构制定的法律开始多于由普通法判例形成的法律。 1、成文法的特点 成文法倾向于处理关乎社会或很多人的问题，而普通法通常只处理关乎小部分人或一个人的问题。 宪法是人们通过投票通过的立法文件，不是“被发现的法律”和“由法官指定的法律”。 成文法能预测问题。 美国的刑法均为成文法。 1812年之后，美国不再通过普通法来处理刑事案件。 成文法被收集在法典或法学书籍中，而普通法被收入汇编。 2、成文法的解释 statutory construction 法官们偶尔也必须就模棱两可的字词做出确切的解释。 “散布淫秽报纸为非法”： 散布： 散布的方式：可否邮寄、可否在家庭中传播、可否在街角散发、可否在互联网上共享 报纸： 任何印刷品、定期出版的刊物、网站 淫秽： 美国司法解释中的经典问题。 Ⅱ.解释的依据 通过立法机关留下的暗示，帮助法官理解法律的本意。 包括讨论该法案的会议记录、立法机关工作人员的报告、有关争议的报告、相关的判例。 4、宪法（constitution） 英国没有成文的宪法。美国的成文宪法是美国法律的重要渊源。美国