(行政法笔记.doc

行政和行政诉讼法 (详细记录-----01) （行政与行政诉讼法）沈岿 说明：1、理论和现实有一定差距，我们学习文本内容 2、考试以不变应万变（姜明安老师出题） 3、推荐书目，自考指定教材，姜明安《行政与行政诉讼法》2002版（附有有些有助于应考的案例，在综合A中至少会出现一个案例，书中的案例难度要大于考试），收录和增加了新内容99年司法解释和《行政许可法》。专业课参考书王名扬《英国、美国、法国行政法》、毛雷尔《德国行政法总论》、姜明安《外国行政法教程》、罗豪才《现代行政法的发展趋势》、陈新民《中国行政法学新论》，以及教师的论文，把握热点和重点的问题。推荐一本杂志，综合了众多信息，《行政法学研究》欧阳陈宏做了检索目录并予以公布。 4、从考题设计来看，需要掌握的内容。行政法内容庞杂、并无一统之法典，各种单行法规都用重要意义。应付考试角度考虑，需要分析考题的特征作为第一步。在掌握了出题人的意图之后，我们能够将书中的内容掌握，这是应付考试的经验。 　　　５、出题有些变化，不拘形式。但总体就是掌握基础知识。行政法有３道题，意味着大题不出，小题不出，只可能是中等题目。如果一个部分要点很多又无法分割考察，则不会考。 分析行政法的题目 1、简述题，仅仅考察对基本要点的掌握，基本不要求展开。 2、辨析题，要求，先辨别正误，然后说明理由。可能出现三种错误，正确、错误和不完全正确。通常辨析题是错误的或者不完全正确的。按照分值考虑内容多寡。 对辨析题的具体分析。1）合法权益包括但不限于人身权和财产权，列举式权利不排除概括性内容；2）行政主体包括但不限于行政机关，还包括授权机关、组织等；3）针对具体行政行为提出行政复议时还可以申请对抽象行政行为提起附带审查。 以上两种题目不需要对理论有深入掌握，而是考察基本知识的准确性和全面性。即便是阐释原则，也不过是将基本内涵答出。 3、案例题 １）县政府行为不合法，考察主体、内容、程序出发，从主体考察，县政府不具有做出行政拘留的权力；从内容出发，上访属于公民批评建议权的行使不是妨碍公务、扰乱工作秩序，县政府处罚理由缺乏法律依据内容不合法；从程序看，县政府无权依据《治安管理处罚条例》做出行政处罚决定，同时并未制定处罚决定书则不符合处罚需要书面的条件。综上，县政府的行为不合法。 ２）王某应当向县政府所在地的中级人民法院管辖（当基层人民法院不适宜审理的）。本题考查对司法解释的掌握程度，县级以上人民法院做出的行政行为，且基层法院不适于审理的，应当有县级人民政府所在市中级人民法院审理。学说上对后款有很大争论，谁来判断是否适宜？王某可以向县级人民法院提起诉讼，如果基层法院不适宜审理的话，可以向市中级人民法院提起诉讼。 案例考察的都是一些单行法律和司法解释。行政诉讼法及其解释、国际赔偿法、行政许可法、行政复议法、立法法。 行政法主要内容 行政法的体系比较明晰，绪论、行政主体、行政行为（基本理论、各类行政行为）、行政责任、行政救济和行政法律监督、行政诉讼。我们一个一个来，先说明总体，然后再谈稍加注意的部分。 绪论 一、 基本概念 1、行政的概念 行政有众多含义，行政法上的行政是公共行政。行政出现了国家行政管理范围不断扩大，并将部分职能转移给社会组织的现象。因此出现了法律法规授权的行政组织。罗斯福新政为标志美国行政全面介入社会生活，进入行政国。我国从另一个方面，慢慢撤出市场和社会的管制，我们处于一种类似于行政国的时代，同样存在政府失灵的情况，摇摆不定。在这种历史感下，我们可以理解行政许可之类的调整政府与市场之间微妙平衡的深刻社会背景。“行政国”的概念。 我们的发展不断受到规则的约束，从８２年，将行政首次纳入法院的审理工作，在２０年间走过了百年的西方历史道路。但这并不足以对此实施感到骄傲，无论是国家赔偿法、行政诉讼法等等，甚至未来将出现的统一行政程序法，但这随时伴随的倒退危险。但我们所期许和追求的是“法治国”。 行政法的界定也是多种多样的。过分简单的定义如“行政法就是行政的法”并没有告诉我们任何信息。我们总是从调整对象——社会关系来定义的，行政法也是如此，这个窠臼未必是不适应的。 行政法所调整的社会关系分为，行政管理关系（因为行政主体行使行政管理权而形成的法律关系）、行政法制监督关系（行政机关在行使职权之后，因为这种行政行为所可能产生的监督）、行政救济关系、行政内部关系（上下级关系、行政机关之间关系）。现实的是利益驱动着行政权力的划分、行使。 以上基本概念问题不太会出题。 二、法律渊源 　　法律文本的表现形式，行政法的法源，可以发现一个特点，他们不仅将它限定在制定法上。法律渊源的内涵的重要理念，如“法官用什么样的规则判案”，至少在国还是以一种法条或“实证主义”的思维来看待这个问题，其