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论犯罪的着手 2011级法硕四班 赵庆峰 [内容摘要]：犯罪实行行为着手的认定是刑法学中一个重要的理论问题，它对指导司法实践具有举足轻重的作用。怎样认定实行行为的着手，历来都是理论界中争议较大的问题，本文从犯罪实行行为中着手的含义、特征及内在要素等方面对着手进行初步的鉴定，并比较大陆法系国家和中国理论界中对着手行为的认定，最后列举几种特殊形态犯罪中的着手问题作了些探讨，以加深对犯罪着手的认定。 [关键词]：着手；实行行为；犯罪未遂；犯罪预备 一、着手的含义鉴定 刑事古典学派的创始人贝卡里亚于1764年首次提出了“着手”一词，并将其与犯罪未遂联系起来。着手，乃是犯罪实行行为的起点，着手后的行为才是实行。 所以，对着手的认定可以说是实行行为判断的核心问题，着手与实行行为在某种意义上可谓同一问题的两面。 “着手实行犯罪”出自九七年《刑法》第二十三条对犯罪未遂的规定, 即“已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的, 是犯罪未遂, 对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。着手实行犯罪作为犯罪未遂形态必不可少的一个特征而具有重要意义。在对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚的国家，是否具备着手实行犯罪，是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志；在处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家，是否具备着手实行犯罪，则是区别应罚的未遂行为与不罚的预备行为的界限，亦即罪与非罪的界限。 （一）大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解。 在德日刑法理论中，对于犯罪实行行为着手含义的解释，主要有客观说、主观说和折衷说三种主张。 客观说是古典学派的观点，这种观点主张从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。客观说中又有两种不同的具体主张。形式的客观说（也称定型说）认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为已。依此说，要有实行行为的开始，第一，必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂。第二，必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且仅此就足够了。 主观说来自于视犯罪为行为人危险性格之表现的新派立场，新派认为犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有表征危险性格的意义，因此，不可能仅从客观面来认定实行行为，而应从行为人的主观面来考虑。主观说的特征在于，它虽然在确定实行行为的着手方面以行为人的犯意为标准，但是，为了明确地认定犯意，它仍然以外部的行为实施之时作为实行行为的着手时间。不过，这一外部的行为并不像客观说那样事先在定型上预定的，而仅仅具有作为犯意的认定资料的意义。 折衷说。折衷说主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。折衷说是从行为人的全部计划来考察行为人的主观并加以个别评价，以此来判定危险性是否迫切即是否属于犯罪实行的着手。折衷说与主观说的不同之处在于：主观说仅仅以外部的行为是否足以确认行为人具有犯意来认定犯罪实行的着手；而折衷说是以外部的行为具有某种程度的客观危险作为犯罪意思存在的标志，来判定行为人的犯意是否足以确切认定或是否足以使刑法保护的客体发生危险。 （二）我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解 第一种观点认为，犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪实行意志的直接支配下，开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。此处的犯罪构成要件的行为，既包括分则规定的具体罪的犯罪构成客观要件，也包括总则中规定的要件。 第二种观点主张，应当以实质的观点即从法益侵害的立场界定实行行为和认定着手。一方面，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。而且，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但当这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为，另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。 二、犯罪着手行为的性质及内在要素 从法理上讲, 在犯罪预备的条文中不规定着手。 一方面是由于犯罪预备本能地不要求也不应该涉及犯罪的着手动作,它是尚未着手。另一方面,着手不是预备行为的结束。 其次,从犯罪既遂来看。从犯罪预备分析着手虽涉及到了犯罪客观方面的行为, 而无法涉及犯罪结果, 因为, 犯罪预备是不发生实际危害结果的。而从犯罪既遂的角度进行分析,既可以全面考察犯罪的客观方面,还可以考察犯罪的主观方面。 犯罪的实行, 从表象上说, 包括