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论国际私法中的最密切联系原则与自由裁量权 徐伟功 （中南政法学院讲师、武汉大学博士研究生，湖北 武汉 430074） 内容提要：最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说。当今，最密切联系原则已在世界范围内产生较为广泛和深刻的影响，包括中国在内的许多国家的国际私法的立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也受到其影响。本文从自由裁量权与最密切联系原则的关系入手，对最密切联系原则的兴起、构造和限制作进一步探讨。并在分析基础上，对中国国际私法的最密切联系原则的有关条款作了粗略的设计。 主题词：最密切联系原则 自由裁量权 兴起 限制 设计 所谓自由裁量权，是指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。笔者认为所谓自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。以此可推断出，国际私法上的自由裁量权是指法官或法庭在审理涉外民商事案件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。 一、最密切联系原则的兴起与自由裁量权 最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律，而考察并权衡各种与该案、法律关系，或有关当事人具有联系的因素，找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。其最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，萨氏认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。德国学者吉尔克提出了“引力中心”理论，英国学者威斯特莱克提出了“最真实联系”理论。到本世纪40年代起，美国判例中(如奥汀诉奥汀案，贝科克诉杰克逊案)逐步发展了最密切联系学说，从而在一定程度上推动了美国冲突法理论从既得权说向最密切联系学说变革。1971年里斯编纂的美国第二次《冲突法重述》以此为理论根据。至此，最密切联系原则正式确立起来，该原则一经确立，便对世界产生了重大影响，被各国立法和司法实践广泛接受，并不断地加以完善，究其原因，主要是因为该原则具有弹性特征，赋予了法官自由裁量权，适应了目前复杂多变的涉外民商事法律关系。具体地说，其产生原因有以下几个方面： (一)经济动因 由于信息革命的推动，美国等西方国家步入世界经济第五长周期。这个以信息技术产业为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广。随着网络的应用，整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体日趋多元化，各种关系越来越复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。正因为此，传统的冲突规则就越来越不适应巨大变化的涉外民商事法律关系，于是代表着灵活化、公正化(实质上就是赋予法官自由裁量权)的最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实，由那些不满足现状的法学家和法官们做出了一种相对理性的选择。 (二)法律动因 首先，法律是稳定性与变动性的统一。那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐。那么这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立同一的体现。法律的规定性与自由裁量权之间关系问题一直是法学领域里有争议的重大问题。20世纪，随着实用主义哲学的兴起，司法个人化要求已经出现，法官的自由裁量权得到重视。美国著名法学家、社会学派代表人物罗斯科·庞德曾指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永恒地保持。文明的进步社会不断地使法律制度丧失平衡。通过把理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这些方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”庞德还提出了“无法司法”的概念，无法司法就是根据某个人的意志和直觉进行的，他在审判时期有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的、一般的规则约束。正是在这种思潮影响之下，美国国际私法在二十世纪中叶爆发了一场“革命”。笔者认为，任何社会的法律都是稳定性和变动性的统一。一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整，那么这就不可否认法官在这