论诉讼标的理论.docVIP

论诉讼标的理论 　　【摘要】诉讼标的源于民法上的请求权，由实体说经由诉讼法说发展到新实体说。我国立法、学说和实务均主张旧实体说。由民事诉讼法发展之历史，无论由程序与实体不分之罗马法actio制度或如今已经成为独立体系之实体法和诉讼法，均无法抹减二者于私权之实现上所扮演之相互关系及分工角色。 　　【关键词】实体说；诉讼法说；新实体说 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-040-01 　　一、案例之提出 　　甲将名画一幅借给乙观赏，岂料乙以市价二百万元将之转卖于丙并即交付之，丙善意因而得该名画之所有权，甲无奈只得起诉向乙请求侵权之损害赔偿和不当得利。此时甲得同时主张两个独立请求权抑或基于两个请求权基础而主张一个请求权？ 　　二、诉讼标的理论之发展简史 　　诉讼标的概念最早源自民法上之请求权，民法上之请求权即为诉讼标的。1856年德国法学家Windscheid第一次将请求权作为实体法概念适用。1887年德国民诉法系以实体法上的请求权概念为出发点，德国民诉法并未使用诉讼标的这个概念，而是使用“诉讼请求”。直至Hellwig时，民诉诉讼标的概念正式确立，其认为诉讼标的为原告表明之具体权利主张。从诉讼标的理论发展沿革史观之，诉讼标的理论可分为三个阶段： 　　（一）实体法说或旧诉讼标的理论 　　按照Hellwig的观点，一个法律构成要件产生一个（实体）请求权，而有多少个（实体）请求权就有多少个诉讼标的。旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。但却有如下缺陷： 　　1.旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批评。即将一次纷争分割为数个诉讼标的，使原告得提起数次诉讼，纷争解决一次性要求不能满足。于前例案例中，甲对乙仅能请求二百万之一次给付，亦即其经济上之目的仅有一个，然其在实体法上之请求权有侵权行为损害赔偿请求权及不当得利返还请求权二者相竞合，此时得构成二诉讼标的，甲得根据任何一个请求权起诉，亦得以诉之客观合并之方法主张二请求权。 　　2.无法解决之后发展出来的确认无效之诉，形成之诉无实体法上请求权之问题。消极确认之诉，并未主张任何民法上的请求权；在形成之诉中，主张的仅是形成权而非请求权。 　　（二）诉讼法说 　　诉讼法说不以实体法上的请求权来建构诉讼标的，而是完全从诉讼法立法去建构诉讼标的理论，即利用原告在诉状中提出的诉之声明和事实理由来阐述诉讼标的。该说又可区别为：一分支说和二分支说。 　　一分支说认为，诉讼标的仅指诉讼声明。但是此说不能合理识别种类之债，因为同一当事人为多次种类物之给付，若不结合事实理由，无法识别具体的诉讼标的。主张该说如Schwab，其认为诉讼标的之重要在于诉之声明以及原告起诉所追求之目的。 　　二分支说认为，诉讼标的由诉之声明和诉之理由构成。识别诉讼标的之标准须综合两者，两诉的诉讼标的是否相同，应视两诉的诉之声明和诉之理由是否全部同一。主张此说者如罗森贝尔提出不以实体请求权作为识别诉讼标的的根据，而以诉的声明和案件事实作为根据。按照罗森贝尔提供识别方法和标准，在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只要一个，则不管在实体上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。 　　（三）新实体法说 　　Niksch认为一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为二个要件，并非产生两个独立之请求权，实仅产生一个请求权，但有个法律法律基础，一为契约关系，一为侵权关系，即请求权基础竞合或请求权规范竞合。就前例案例中，实体法上只有一个请求权，只不过该请求在实体法上受到多个规范支持，即存在两个请求权基础。甲所请求给付者既是二百万之一次给付，故诉讼标的只有一个。 　　三、我国法上的诉讼标的理论 　　从立法观之，我国的民事诉讼法（民事诉讼法第53、55、56、243条等）以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中出现诉讼标的的地方有十余处，但体现的含义并不完全一致：其一，诉讼标的是指争议的民事法律关系。其二，诉讼标的就是指诉讼请求。但对诉讼标的识别标准、具体应用时的条件等问题却没有解释和规定。在我国学术界，对诉讼标的的解释因受诉讼标的理论学术流派的影响而各有不同，但学说和实务中主流观点借鉴了台湾旧实体法学者的观点，认为诉讼标的就是“当事人之间争议的，并要求人民法院裁判的民事法律关系。” 　　四、总结 　　纵观诉讼标的理论发展过程，可见，诉讼标的主要在于处理实体法上请求权之问题。由民事诉讼法发展之历史，无论由程序与实体不分之罗马法actio制度或如今已经成为独立体系之实体法和诉讼法，均无法抹减二者于私权之实现上所扮演之相互关系及分工角色。因此，需综