《国际私法期末复习资料》第二章 国际私法发展史.docVIP

第二章 国际私法发展史 第一节 国际私法的学说史 “结婚适用婚姻缔结地法” “不动产适用不动产所在地法。” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。” 范围（法律关系） 准据法 问题： 1、为什么要适用外国法？ 2、如何进行法律选择（法律选择的依据）？ 法则区别说之前的冲突法史 1、七世纪中叶：唐《永徽律》第一篇《名例章》：“诸化外认同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”（最早的冲突法规则） 2、12世纪的欧洲：阿尔德里克斯（Aldricus）：“如果属于几个不同省份的人们在审判员面前诉讼，而这几个省份又有不同的习惯法的时候，就发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题。我的回答是：审判员应该适用他认为是最好并较为有用的法律。”（优法方法的起源） 学说：时间、人物、背景、内容、评价 一、传统的冲突法理论 （一）法则区别说 （二）国际礼让说 （三）既得权说 （四）法律关系本座说（比尔理论） 二、现代的冲突法理论（美国冲突法革命） 三、当代的冲突法理论（规则与方法的融合） 一、传统冲突法理论(一)意大利的法则区别说（Statute Theory） 1、产生的时间：13-14世纪 2、代表人物：巴特鲁斯 3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。 b.法律：各城邦有了自己的法则。 c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。 d.理论：后注释法学派的兴起。 4、核心内容： (1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手 (2)法则的适用范围取决于法则的类型 (3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约。 提出许多重要的法律选择规则，如： -权利能力和行为能力问题，依属人法。 -法律行为的方式，依行为地法。 -合同的成立，依缔约地法。 -物权，依物之所在地法。 -诉讼程序，依法院地法。 -”令人厌恶的法则”不具有域外效力。等?- 5、评价 意义: a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。 b.创立的一些冲突规则流传至今。 c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。 缺陷： 借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。 （二）法国的法则区别说 1、时间：16世纪 2、代表人物：杜摩兰 达让特来 3、背景： 经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。 理论：意大利法则区别说的传入。 出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。 4、主要内容： （1）杜氏: a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则 b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围 （2）达氏： 法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。“混合法”也属于物法。主张扩大物法的范围。 5、评价： 杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”。 达让特莱坚持法院适用外国法是一种例外，回归属地主义，从整个历史发展来看是后退。 （三）荷兰的国际礼让说（the Doctrine of International Comity） “对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。” 给国际礼让说留下了发展的空间 1、时间：17世纪，国家主权的概念提出 2、代表人物：伏特 胡伯 3、背景： （1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立 （2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 （3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念 矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认 既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放弃本国法而适用外国法？ 提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由 4、主要思想： （1）法律约束境内