《国际私法期末复习资料》第七章 合同的法律适用.docVIP

第七章 合同的法律适用 “合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。” ——英国学者切希尔 本章重点 合同准据法的确定方法 意思自治原则 最密切联系原则 合同自体法 特征履行原则 我国关于涉外合同法律适用的理论 两个公约中法律适用内容 运用我国规定分析案例 让我们假想一下可能出现的问题 假设： A国人与B国人在C国缔结了一个买卖合同，约定由D国船舶将位于E国的货物运往F国，而以G国的标准合同为范本，并以该国的货币结算。 问题：在为合同选择法律时， 1、需要区分合同的种类吗？ 2、需要区分合同的不同方面吗？ 3、可以授予当事人选法的自由吗？ 4、当事人没有选法，法官可以推定他们的意思吗？ 5、当事人没有选法，法官又应当如何选法呢？?-?- 第一节 概 述 一、合同法律适用的历史沿革 1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯 依空间连结因素决定合同准据法的阶段。 2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意 向决定合同准据法的阶段。 （1）学说标志：16世纪杜摩兰的意思自治理论 （2）立法标志：1865年《意大利民法典》 3、以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。 二、合同准据法的选择方法（一）分割论与单一论 1、分割论是指将合同分割为不同的方面，分别适用不同的法律。分割论主张将合同划分为当事人必须具有缔约能力、合同的内容、合同的形式三大部分，分别适用不同的法律，选择不同的准据法。 （不稳定） 2、单一论是指将合同看作为一个整体统一适用一个国家的法律。 （忽视合同关系的复杂性） 趋势：尊重当事人的意思自治，适当、合理的分割。  （二）主观论与客观论 1、主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。（当事人没有选怎麽办？不公平？） 2、客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定： （1）传统的客观论确定的是僵硬的客观标志 （2）最密切联系原则对传统客观论的修正 3、趋势：以主观论（注意限制）为主，以客观论（修正的）为辅。 三、现代合同法律适用规则 （一）意思自治原则 （二）最密切联系原则 （三）合同自体法 第二节 意思自治原则 一、意思自治原则 1、意义：确定、可预见、易于争议的解决。 2、对合同中意思自治原则的限制： 当事人选法必须善意、合法 一般性的限制 不得违反公共秩序 不得排除强制性规定的适用 雇佣合同、消费者合同 适用范围的限制 涉及国家、社会利益的合同 不动产合同 二、意思自治原则的具体运用 1、当事人选择法律的范围 （1）是否可以选择冲突法？ 合同领域不承认反致 最高院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》（以下简称《解答》）的态度： “处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法与程序法。” （2）是否可以选择与合同没有客观联系的法律？ 我国没有限制性的规定，国际上的趋势也是不限制。 （3）是否可以选择国际条约或者国际惯例？ 我国有限制的意图，国际上的趋势是不限制。我国学者及某些司法实践表现出不限制的态度。 《解答》：“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。” 2、当事人选择法律的方式——只允许明示，还是同时允许默示选法？ （1）明示的意思自治（明示选择） 当事人明确表示选择法律的意图。 （2）默示的意思自治（默示选择） 当事人选择法律的意图并没有在合同中 明确表示出来，一旦发生争议，法官可根 据某种理由推定当事人选择法律的意图。 默示选择在实践中推定的方式 1、从合同条款中寻找当事人默示选法的意思表示： （1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。 （2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则。 （3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。 2、通过当事人的诉讼活动推定 （1）对法院地或仲裁地的选择 （2）一方在诉讼中引用某法律作为诉讼请求的依据，对方没有异议，并依据该法进行答辩。 3、其他事实：如，约定以某国货币进行结算、合同文本使用某国文字等。（说服力不强） 对默示选法效力的态度