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新劳动合同法（草案）立法倾向与风险预防 陈健明 一、扩大用人单位主体的适用范围 1、第2条：保留《劳动法》的适用范围外，把民办非企业单位纳入用人单位的范围。 2、第63条：个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为劳动者的用人单位。 3、第64条：外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构。 相关情况分析： 企业将某个项目（或工作）发包给某人或几个人，再由其聘请员工。 谁是老板？应由谁承担用人单位责任？ 二、扩展经济补偿金适用范围 1、《劳动法》以及劳部发[1994]481号规定的解除合同经济补偿规定不变。 2、第37、39条规定：合同期满终止、劳动者死亡或被宣告失踪、单位歇业解散、被依法宣告破产、被吊销营业执照、被责令关闭的，均要支付经济补偿金。 3、第39条对经济补偿金计算办法略有调整：按满半年支付半个月工资，不满半年按半年计算；因终止计算经济补偿金的，可按每5年减少10%；计算经济补偿金基数，由省政府规定。 三、导向签订无固定期限劳动合同 1、第9条第三款：事实劳动关系，视为已订立无固定期限劳动合同。 2、第32条：对医疗期满、不胜任工作、订立合同的客观原因发生变化而解除的，作限制。规定只有签订无固定期限劳动合同的，才可行使解除权。 3、第37、39条：规定合同期满终止，不管谁提出，均可取得经济补偿金。 相关情况分析： A、B两公司，分别与C、D两职工建立劳动关系。假如双方的入职时间，工资标准相同；A与C签订无固定期限合同，B与D签订3年期固定期限合同。当3年期合同期限之时，C向A提出因个人原因解除，D向B提出因个人原因终止。 依照草案第37条、39条规定，请分析A、B是否需要支付经济补偿金？谁的成本大？ 四、调整试用期规定 1、3个月以上合同期限，才可约定试用期； 2、非技术性岗位试用期不超1个月； 技术性岗位试用期不超2个月； 高级专业技术岗位试用期不超6个月； 3、同一用人单位只能约定一次试用期。 相关情况分析： 1、某员工因适用试用不合格，为保住饭碗，申请再给机会，要求签订协议再试用一个周期。可否同意员工的要求？是否有风险？ 2、单位拟提拔某员工，与员工签订新的试用期协议。是否违反草案的规定？ 五、限制劳务派遣行为 1、第12条提高劳务派遣的准入门槛：第一是注册资本不少于50万元；第二是按每名劳动者存入5000元的备用金。 2、第40条：工作满1年的，劳务工转为正式员工，否则该岗位不得再使用派遣形式用工。 3、第59条：实际使用单位承担连带赔偿责任；另设定对劳务公司违法行为的处罚。 相关情况分析： 1、某清洁公司承包一个机关大楼的清洁工作，派驻的清洁工既受清洁公司管理，又受机关的约束。其用工形式是否属于派遣行为？ 2、某海外工程承包公司，承接某国的电力建设工程，向国内同行业借用一批技术人员到国外工作。被借用人员仍与原单位保留劳动关系，但由工程承包公司对其管理并支付工资。是否属于派遣行为？ 六、规范保密与竞业限制行为 1、竞业限制期限不超过2年； 2、解除终止合同时，单位应给劳动者支付竞业限制经济补偿，不少于1年工资； 3、劳动者违约金不得超过竞业限制经济补偿的3倍。 ——草案第16条。 七、规范培训服务期 1、6个月以上的脱产专业技术培训，才可约定服务期； 2、可约定违约金，但不能高于尚未履行服务期间应分摊的培训费用。 相关情况分析： 约定服务期为8年。可否？ 八、限制约定违约金 第17条规定，只有违反培训服务期和竞业限制两种情形，才可以约定违约金。 其他违约情形不能约定违约金。（如：违反法律或合同约定解除劳动合同的，不能约定违约金） 九、修订合同无效和可撤销的情形 （一）无效的情形（第18条）： 1、用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；? 2、用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的； 3、用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的； 4、用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的；? 5、法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。 （二）劳动合同可撤销的情形（第19条） 1、重大误解的劳动合同； 2、显失公平的劳动合同； 3、用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同。 （三）无效与可撤销的联系与区别 1、合同无效，当然、自始无效，并且法院和劳动仲裁委应主动审查合同效力。 2、合同可撤销，是一种请求权，既可申请变更也可以申请撤销，并且应自知道或者应当知道劳动合同撤销事由之