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98年度新興法律問題學術研討會 會議實況 第一場 民事新興法律問題 林所長： 林教授、簡廳長，各位老師、各位同學，大家午安！ 今天下午我們兩場新興法律問題學術研討會，同學對這個研討會可能不完全瞭解，所以我想利用一些時間說明一下背景讓同學瞭解。我記得差不多在八年前，我到所裡服務的第二年，感覺外界對司法的批評，風紀外，主要司法實務界跟學術界斷層，認為實務界是法匠，比較著重在法律的文義，文字的說理，比較不重視學術發展形成實務學術界彼此隔閡，這當然不是很好的現象。我觀察近年來學習司法官的結構，高學歷的佔了很大的比例，進到實務不能忘記學術我覺得所裡在整個課程上偏向實務課程講授，但有不可學術發展，所以在我來第二年要求同仁每年要一個主題，一新興法律問題學術研討會。係由本所聘請專家學者發表論文，像外面的學術研討會，讓同學有點上課味道，同學發問學習如何發表論文。這樣進行了四年，我感覺同學參與感不高，也不敢挑戰老師，這種方式教學並不很好，跟上課有點重複。因此我模式，自43期起，每年挑當年度爭議性新的制度研究主題由同學發表論文請老師、專家學者來評論，實施起來成效不錯我記得第一年三四請，最後抽籤，被到的人好像「金馬獎」滿臉不情願自願今天發表論文的同學是自願，所以我在此對這位同學表示嘉許之意。在所裡受訓不是要出風頭，爭取展現自己的機會，但是學習，不要浪費。今天位同學擔綱兩個主題，我表非常肯定。第二場有關於刑事民事主要是因應去年五月間修訂民法親屬法有關於監護的制度。我們傳統上採禁治產宣告制度，其實年前就有學者對於禁治產宣告妥當性有嚴厲批判我們禁治產宣告制度可能在憲法會挑戰，所以我們很高興去年就重新規範了一個新的制度-監護以及宣告。因為是「新」的制度，我記得立法院通過法律，緩衝期間我也參與，委員問我，我現在法院扮演的過去裁判者角色，還扮演角色，是代理受監護人之家長的角色，所以在轉換過程教育很重要，要給我們一時間，讓新的司法官熟悉這個觀念，發揚光大，否則沒有我們今天選這個題目就是要讓新修正到底有沒有缺漏，應該如何補救特別請到兩位權威一位是林教授，林參與修法工作，對整個背景非常瞭解，而且在修法後不多久，林教授上發表一篇的文章，我也利用時間拜讀看完以後對於新究竟應如何運作也有個梗概。這個制度運作發達的大概就是日本跟德國，日本與德國運作又不太一樣，彼此之間我國在德日之間究竟要如何作選擇選擇本土化，都值得我們參考。司法院少家廳的簡廳長，簡廳長負責這項法律業務司法院配措施，對評價對司法官有何期許，指導。今天時間寶貴，我前面的介紹就到此為止為了節省時間，讓學員可以趕快發表論文現在請第一位陳秉志同學來就未成年監護制度修正簡介及評議」所裡安排學員發表時間25分鐘，位評論人共用15分鐘，剩下10分鐘讓同學與講座互動。現在請陳同學發表，並請位老師移駕。謝謝大家。 秉志同學非常感謝秉志同學，在有限的時間內準報告我們請林教授講評林教授 所長、簡廳長，各位未來的準司法官們大家好。秉志的論文是「未成年監護制度修正簡介及評釋」裡面的內容誠如題目，非常簡單的將未成年監護制度修正條文及背景作了介紹及評釋。因為要進行評論，我就雞蛋裡挑骨頭提出一些寫作方法首先形式上大綱秉志在（二）無父母或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時部分，談到1091條但書規定，引用一些條文，因為批評1091但書規定不當建議刪除。這個見解戴炎輝老師等人書上的見解，不過要注意到書上的見解有一些寫得不太一樣，例如你提到的1080條之1第2項、第3項的未滿七歲終止收養的時候，但談的是未成年人結婚的情況，並不是未滿七歲的情況所以我想第2項拿掉，談的是1080條之1第3項。書上應該沒有「代為」意思表示的敘述，這裡應該是同意的問題，也就是說結婚也好、離婚也好被收養也好，這是屬於同意問題，身行為原則上不能代理。但書是不是要刪除當然見仁見智，不過刪除之後，設置監護人的目的何在？是不是只有為了離婚時候的同意被收養時的同意，才有存在的必要在這裡還有很多值得探討的地方。委託監護是法定代理人的複代理人，是陳棋炎老師的見解，後面你又提到，只限於事實上的保護及教養而已，其它任意委託，果，事實上的保護教養屬於代理人身，可能需要進一步的探討，因為事實上的保護教養應該不「代理」，又稱為「複代理人」就矛盾。註釋中最高法院28年上字第1718號判例「解除其委託」，在委任契約用「終止」用語上比較嚴謹如果指出判例的用語不夠嚴謹，那麼這篇文章的價值就更高。另外，當文章中有論者以為，論者是應該清楚交代。在（二）父母為其未成年子女，委託他人行使監護職務時項下，最後一段講到「民法第1092條之受託人不宜用監護人一語」，那應該用什麼也應該具體表明，不然會有建議到一半的感覺。在2.離婚後任親權之一方死亡而以遺囑指定監護人之效力項下，你談到任親權之一方死亡