试析未审查公司章程、决议对公司对外担保合同效力的影响(一).doc

试析未审查公司章程、决议对公司对外担保合同效力的影响（一） 一、公司对外担保行为本身的效力问题公司对外担保，是指在借贷、买卖等经济活动中，公司作为第三人以其所有的财产保障债权实现的行为。对于公司对外担保行为本身的效力问题，我国立法与司法实践都经历了一个演变过程。公司对外担保是在我国市场经济快速发展的背景下出现的一种经济现象，它一定程度上促进了市场经济的繁荣，但同时由于缺乏相应法律法规的规制，我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东利益，任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥，使得公司治理结构丧失制衡功能，特别是上市公司问题更加严重，（1）由此造成滥保现象泛滥，因而引发大量的纠纷。1993年公司法出台，第六十条第三款明确规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。其后，担保法司法解释第四条进一步规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。仅从上述规定来看，其实际上禁止了大部分公司对外担保的行为，因为实践中公司对外担保一般都为董事或经理代表作出，而在该条中，也并未提到其他例外情形，如依照公司章程规定经过董事会或股东会批准时，公司对外担保是否有效。针对这种情形，立法上虽无明确规定，但最高院在司法指导案例中加以了肯定。在2001年福建省中福实业股份有限公司与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷一案中，最高院援引旧公司法第六十条的规定，认定中福实业公司五名董事通过形成董事会决议的形式代表该公司为大股东中国福建国际经济技术合作公司提供连带责任保证的行为，违反了法律的强制性规定，所签订的保证合同无效。该案例将董事以通过董事会决议的形式批准对外担保行为亦排除在公司有权担保情形之外。但在2006年中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷一案中，最高院的判决对该条款进行了修正性的阐释，即该条规定中的董事限于单个董事，至于董事会则有权依照公司章程的规定，决定公司是否对外提供担保。于是，2005年公司法修订，其第十六条明确规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。此次是公司法自1993年制定以来，经历前两次修正后第一次全面修订，其新增了第十六条公司对外担保的规定。此后，公司法于2013年第三次修正，但其主要针对的是公司注册资本登记等相关内容的修改，并未涉及第十六条的修正。至此，法律明确肯定了公司具有对外担保的能力，但又规定了公司提供担保时应履行的内部决策程序。从表面上来看，该条款较好地解决了公司对外担保行为效力的问题，但在实践中却引发了更多的争议和纠纷，原因在于人们对该条款的理解产生了较大分歧，进而也在理论和实务界引起了广泛讨论。二、最高院的倾向性观点及实务中的惯常做法《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案中，其裁判要旨明确了：第一，公司法第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书中，对该问题亦作了解释，其观点认为大多数有限责任公司和非上市的股份有限公司的公司章程、董事会或股东会决议未在公开媒体上专门进行公开、公示，应当不具有对外的效力。因此，不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会决议，何况实践中已经出现不少的伪造董事会决议的情形。故只要担保书上盖章真实，该担保行为即应认定为有效。由此可以看出，最高院倾向性的观点认为公司章程、决议不具有对世效力，未审查公司章程、决议不影响公司对外担保合同的效力。笔者所在单位曾办理过类似的案件，承办法官认为公司法第十六条非效力性强制规定，因而担保人提出的其提供担保时未经股东会决议通过因而担保行为无效的抗辩理由没有得到法院的支持，其仍应按担保合同的约定承担连带赔偿责任。为保证执法的统一，我们须依照最高院的指导意见办案，实务中各地法院多是如此操作。但笔者个人对此观点有不同意见：第一，该条款亦未明确规定违反该规定对担保合同效力不产生任何影