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论个人数据商业化利用的合法性和必要性 　　摘 要 个人数据商业化利用因为主流人格权观念而存在的理论障碍，法律制度保护也以及不完善，个人数据滥用的现象十分普遍。本文认为，个人数据的财产性属性应得到理论及实践认可，个人数据的商业化利用具有合理性和必要性。 　　关键词 个人数据 财产性 商业化利用 必要性 　　作者简介：黄镭，北京邮电大学民商法硕士。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-239-02 　　一、个人数据商业化利用的主要方式 　　个人数据的商业化利用一般主要是指使用人为实现一定的经济目的，将经合法收集的个人数据信息经过一定的处理或者未予处理进行商业化从而获得对价的行为，不包括为公共事业或政府目的采集或使用个人数据的情况。 　　（一）个人数据的收集 　　网络服务商通常采用多种形式了解并记录用户的个人信息，最普遍的是用户在使用网站之前填写的注册信息。此外，许多网站都使用了自动收集用户个人资料的软件，其中最常见的方法是Cookies软件的应用，一旦用户访问此类网站，它就会自动的附着于用户的电脑硬盘上，记录用户在网站的各种行为，消费习惯甚至信用记录等个人资料。因而，各大网站的隐私政策中均对Cookies软件的使用进行了不同程度的声明和规定。 　　（二）个人数据的分析及二次开发 　　数据分析即对数据的二次开发，是指针对大量的个人数据进行整理和分析，并对其进行标准化处理，发现或利用一定的规律或模式，对数据进行重新整合，提高信息的商业价值和准确性。对个人数据进行分析是数据收集后利用前的必然程序。网站经营者通常会将收集到的数据集中到专门的数据库中，利用数据分析、数据挖掘等技术分析判别出用户并没有透露的个人信息作为制定营销战略的参考。早在1998年，AnnCavoukian发表了一篇题为《数据挖掘：以破坏隐私为代价》的报告，引起了很大轰动。该报告剖析了数据挖掘和隐私的关系，指出数据挖掘可能是个人隐私提倡者未来10年所要面对的“最根本的挑战”。 　　（三）个人数据的商业化利用 　　第一，利用个人数据进行市场营销。在电子商务中普遍利用采集的用户个人数据对目标客户进行推送广告等的市场营销行为。利用个人数据的营销包括直销和目标直销两种。直销是根据已获取的用户个人数据直接针对潜在消费者利用电话营销、商业电子邮件等方式推销商品或服务。而目标直销（targetmarketing），是一种利用有关个人信息向可能感兴趣的人提供的直接营销，其效率一般较高，也减少了用户无用信息的冗余，相比直销给用户带来的不良影响更小。各国的个人数据保护法均对这一商业利用的行为进行了描述，如法国2004年《数据处理、数据文件及个人自由法》第38条第二款：“他有权反对数据控制人在未对其付费的情况下，为推销目的，特别是为商业目标，在当前的或进一步的数据处理中使用与其相关的数据。” 　　第二，直接销售个人数据。销售个人数据，指信息持有人以营利为目的，将其所持有的用户个人数据出售给他们的行为。有学者认为广义的个人数据买卖还包括数据主体以获利为目的将自己的个人数据出售给数据收集者的行为。 　　第三，个人数据的许可使用。由于个人数据的可复制性、复杂性及可反复利用等特性，个人数据的控制人可通过将其所获取的个人数据提供给第三人，许可其在一定期限和一定范围内使用，由第三人给付一定的费用。数据在流转过程中，不可能在每个阶段都获得数据主体的完整授权，数据所有权与控制权时常会出现分离的情况，数据的许可使用则可以绕过数据主体直接实现数据的商业化目的。 　　第四，个人数据的置换与共享。个人数据可以多次、无限制地反复被利用，并可在同一时间不同地点被多人同时使用。而且，不同数据控制者所掌握的数据的商业价值时常具有等同性，因而，信息的交换和共享的商业化方式能够使得整合的个人数据得到多次使用，发挥多重价值。这种方式虽没明显涉及到金钱交易，但由于其也是基于某种利益关系，同样存在一定的商业意义。 　　二、个人数据商业化利用存在的主要问题 　　（一）理论障碍 　　个人数据能否商业化一直是理论界一个争执不休的话题，其主要的理论障碍仍存在于个人数据的性质，即在传统法学理论中，个人数据是属于个人隐私的范畴，通常由隐私权的民法保护体系对其进行保护。如德国1990年的《个人资料保护法》第一条规定：“以避免人格权受侵害，并促进个人资料之合理利用，特制定本法。”而我国台湾地区2010年新修订的《个人资料保护法》第一条规定：“以避免人格权受侵害，并促进个人资料之合理利用，特制定本法。”我国民法学界的主流观点也认为个人数据或信息应属于隐私权的范畴。如杨立新和王利明教授均主张将个人信息规定与即将颁布的《中国民法典》的“人格权”一章中。按照这种认