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传播性病罪之理论探析 　　摘 要 传播性病在现实社会中有多种途径，并不仅限于卖淫、嫖娼活动。将《刑法》第360条第1款的规定以传播性病罪命名，在司法实践中产生罪状与罪名不相称等问题。传播性病不仅伤害人身健康，对公共安全也产生极大的威胁，应当对传播性病的行为进行统一立法，避免司法实践中混淆。 　　关键词 严重性病 故意传播 危险犯 卖淫嫖娼 　　作者简介：王艳，南京大学法学院。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-281-02 　　1991年9月4日，第七届全国人大常委会第21次会议通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处5000元以下罚金。”1997年修订的刑法吸纳了该条款的内容，即《刑法》第360条第1款规定的“传播性病罪”。该条款的制定背景是九十年代性病在我国急剧蔓延，尤其是随着卖淫、嫖娼活动现象的增多，一些不法分子明知自己患有性病，仍置他人健康于不顾肆无忌惮地进行卖淫嫖娼活动，直接导致性病大量传播。为此，立法者专门设立了该条款以遏制和防止性病的传播。然而，随着刑法十几年来的实施与社会的发展，性病传播在我国出现新的态势，仅凭《刑法》第360条第1款规定的传播性病罪显然已经不能完全涵盖传播性病行为的方方面面。为更好地体现立法在性病传播方面的遏制、防止目的，笔者认为对刑法中的传播性病罪应当进行修订，避免在法律适用中出现的各种问题。 　　一、传播性病罪的法律现状 　　《刑法》第360条第一款规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”该条即为传播性病罪。该犯罪是故意犯罪，其主观方面是故意，首先要求行为人明知自己患有严重性病。是否“明知”是划分罪与非罪的主要界限。根据相关的法条释义，具有下列情形之一的可以认定为是“明知”：（1）有证据证明曾到医疗机构就医，被诊断为患有严重性病的；（2）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；（3）通过其他方法能够证明是“明知”的。而“严重性病”主要是指对人体健康危害较重或者传染性较强，发病率较高的性病，条文中列举了梅毒、淋病两种严重性病，至于其他严重性病，未作明确规定。在司法实践中，司法机关大多参考《性病防治管理办法》、《传染病防治法》。严重性病具有传染性强、危害性大的特征。其次，刑法规定的传播性病罪是行为犯，客观方面要求明知自己患有严重性病的行为人实施了卖淫嫖娼行为，即构成犯罪。该罪纳入的是妨害社会管理秩序罪中，认为本罪主要侵犯的是国家对社会风化的管理秩序。 　　由此可见，刑法对传播性病罪的规定，仅针对了卖淫嫖娼活动的行为。然而，性病传播在现实社会中有多种途径，并不仅限于卖淫、嫖娼中的性行为。对这些卖淫嫖娼行为以外的传播性病行为，立法并未有明确的条文与解释来加以规范，在司法实践中造成了很大的争议。 　　二、传播性病罪在司法实践中遇到的问题 　　（一）罪名与罪状的不相称 　　刑法是法治社会的重要基石之一，刑法的成文化是罪刑法定原则的一大要求。无论是罪名还是罪状都应当做到明确、清晰，意思确切，容易理解。但是，刑法规定的传播性病罪却把传播性病仅仅局限在卖淫嫖娼范围之内，把其他非卖淫嫖娼的各种传播性病行为排除在外。可以想见，在通过除卖淫、嫖娼活动以外的行为故意传播性病的，根据罪刑法定原则，是不构成传播性病罪的。那么，在社会公众心中就会产生这样的不解——一个明知自己有性病的人在抱有恶意传播性病的目的下实施了传播性病的行为却可能不构成传播性病罪？相信除了专业学习法律的人士以外，一般民众是不能为自己解惑的。 　　另外，传播性病罪的主观方面也易使人产生理解上的偏差。刑法规定的传播性病罪并不以主观上有传播性病的故意为构成要件，只要客观方面在明知患有严重性病的情况下实施卖淫、嫖娼的行为就为传播性病罪。现实中，构成传播性病罪的卖淫、嫖娼者除极少一部分是存在故意传播性病目的外，其余大部分多是以放任的心态，他们的主观意志是希望卖淫、嫖娼的发生，而非传播性病的发生。那么，在社会公众心中又会产生这样的不解――一个患有严重性病的可怜卖淫女，迫于生活的无奈或其他压力而从事卖淫，其本身就是传播性病的受害者，主观上也并不希望传播性病，甚至于采取了一定的保护措施，如带安全套，或者明确告知对方有性病，对方仍要求发生性关系，按照法律规定仍构成传播性病罪，而当一个患有严重性病的人抱有恶意传播性病、报复社会为目的到处与人发生性关系，却不构成传播性病罪？换句话讲，刑法规定一个主观上持放任性病传播心态的行为人构成传播性病罪，却让一个主观上希望性病传播心态的行为人不构成传播性病罪，无疑是让一般人无法理解的。当然，从专业