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浮动抵押制度比较研究 　　摘 要 本文通过对浮动抵押的概念、特征进行阐述，并就浮动抵押的不同模式，及浮动抵押与相近制度的比较进行探讨，希望对了解和加深认识浮动抵押制度有所贡献。 　　关键词 浮动抵押 抵押模式 比较 　　作者简介：张露，北京航空航天大学，研究方向：民商法。 　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-032-02 　　一、浮动抵押的概念 　　浮动抵押制度尽管发源于英格兰，然而，在浮动抵押的始发地并未形成严谨的概念模式，这是因为衡平法系是据若干抽象的自然法原则为判例的，所以造成了英美法理论体系及概念法等是一向都不发达的。 　　英国的法官或学者到目前为止还未对浮动抵押制度给予明确的定义，但是这一制度在法律制度中或者学术研讨中都是不可避免会出现的，所以法官在进行判决时或者学者在学术研究中经常对该制度有着相关的描述，例如，1897年，政府公债及其他担保投资公司诉马里拉·莱利公司案中，麦可拉亨勋爵在判决书中写道：“浮动抵押标的物是随时变化不停的，因为其是存在于现在仍持续经营企业的财产上的衡平法上的抵押。 　　1910年巴克利法官是这样描述的，在阿旺斯诉竞争花岗岩采矿有限责任公司案中他说：“浮动抵押是现实存在的对所有都明确包括在抵押权之内的公司财产均有效力的抵押，它并非将来抵押；浮动抵押的抵押财产是以设定者可以不经抵押权人同意而处分的方式来设定抵押，因为抵押权人不能主张抵押财产被特定的为其设定抵押，浮动抵押也不是特定抵押。”上述未能提供出一个简洁明确的定义，对大陆法系概念模式而言，只是对浮动抵押的特性作了概括。我国学者对浮动抵押做了很多的研究，通行的定义为：“浮动抵押是指企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可以自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。” 　　二、浮动抵押的特征 　　首先，与一般抵押制度相比，浮动抵押制度最重要的特征就是其覆盖的财产范围更广泛：既可以是企业的部分财产，也可以是企业的全部财产；既可以是企业的现有财产，也可以是企业未来财产。企业所获得或生产出的财产，在浮动抵押设立之后，根据这一特征，即可自动列入抵押财产范围，须重新确定。这样，浮动抵押体现出了其在提高效率方面的独特优势，可以克服登记的烦琐手续和过大的费用等弊端，也可以克服其他抵押制度中必须对每一财产进行特定化。 　　其次，浮动抵押作为抵押物的财产可以由生产资本转化为商品资本，也可以由货币资本转化为生产资本，在结晶前是不特定的，浮动抵押所覆盖的财产具有流动性。在日常经营过程中，抵押物的一部分因抵押人的处分可能脱离出去，这样第三人可以取得该财产的所有权，因为，依附于它上面的抵押权已告终止，因失去抵押人控制的财产已脱离出去了；押权自动依附于该财产之上，因为可能有新的财产流人企业归人抵押物的范围，由于抵押人的经营活动。。因此，有人将这种抵押方式比喻浮动抵押成不断变化的云彩。 　　再次，浮动抵押权的行使应有明确、固定的担保物，尽管浮动抵押所覆盖之财产在抵押期问可以浮动，浮动抵押一旦结晶即转变为固定抵押。因此，抵押权人即可任命财产托管人，直接经营抵押项下的整个企业资产，也可对抵押财产行使抵押权，如果一旦抵押人违约或破产的话。此时，抵押人无权再处分任何抵押财产，因为其全部财产或某一类财产均已确定地成为担保标的物。 　　三、浮动抵押的不同模式 　　（一）英国模式 　　在19世纪的英国，贷款人非常不愿意对这些公司作出无抵押贷款，由于有限责任公司增加的非常快。当时，这些企业最有价值的财产不是它们占用的土地及建筑物，而是它们的设备、存货及应收账。企业的设备很多需要经常更换的，但这些设备又是最容易被接纳为担保物。在这种情况下，在这种情况下，债权人通常需要得到新设立的抵押，当他们要求取得企业新安装的设备来代替旧有设备作为担保物的时候，这对债权人及债务人均是烦扰的。浮动抵押在英国通过判例实践逐渐形成并得到确立。英国的浮动抵押除了具有一般浮动抵押的特性外，还有两个特点：第一，它的担保标的物的形态是可以时常变化的，债权人可就担保物的新价值形态行使抵押权，一旦发生债务人企业违约或清算的时候，因为，担保标的物形态的变化不会影响标的物作为担保物的性质。第二，它的范围广泛，可以包括无形资产（如商誉、合同、及知识产权）、有形资产（如应收账等未来收人、原材料等流动资产、机器设备、基础设施厂房等固定资产）、不动产（如土地）、动产（如存货）等。 　　（二）美国模式 　　美国各州在采纳《统一商法典》之前，特别是关于动产担保方面的立法一直处于非常混乱的状态，法院对于有关担保交易的处理也极不一致。美国《统一商法典》公布于1952年，它是美国的成文法第一次对浮动抵押作出立法规定。与英国