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法定犯前置性部门法及司法解释探析 　　摘 要 法的适用是一项系统化的复杂工程，正确适用与否不仅衡量着立法水平的高低，更拷问着司法者及执法者能否准确理解、运用司法权及执法权的智慧。本文试以某区检察机关一起非法经营案为切入点，解析由此蕴含着的法定犯在司法实践中面临的一个深层问题，即部分法定犯前置性法律规范 出现缺失（或“断层”）或不完善的情况，对刑事法律规范的具体操作和适用是否会因这种“断层”的出现而导致违反罪行法定等法治精神？其适用的理论基础是否具有充分的合法性？并由此进一步导出，在此种情况下，公检法机关以何种标准进行立案、提起公诉及审判？本文抛砖引玉，为刑事理论及司法实践提供参考和借鉴。 　　关键词 非法经营罪 司法解释 法定犯 自然犯 法的适用 　　作者简介：刘晔，北京市朝阳区人民检察院助理检察员。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-079-02 　　一、由刑法225条“其他非法经营行为”引发的案例思考 　　我国刑法条文中存在大量诸如第225条第四款“其他非法严重扰乱社会秩序的非法经营行为”中的“其他”类兜底性法律规范，此类规范历来受法律理论学者所诟骂，认为此类规范严重违反了罪行法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的人权保障精神。然而，某区人民检察院在受理一起“非法经营案”时，在充分研究论证的基础上，根据实际情况，在实践中认真把握适用刑法规范中此类兜底性条款，具有一定的参考意义。 　　该案犯罪嫌疑人赵某某，女，24岁，大学本科文化，北京某商务咨询有限公司法人，犯罪嫌疑人解某某，男，29岁，大学本科文化。二犯罪嫌疑人因涉嫌犯非法经营罪先后被公安机关刑事拘留，后被取保候审在京。检察机关经审理后查明：犯罪嫌疑人赵某某伙同解某某等人于2010年6月至今，在北京市某区，经营北京某商务咨询有限公司期间，非法从事介绍菲律宾籍人员等多人在京从事家政服务工作，从起获的帐本数目上显示，该公司中介费收入达四十六万余元，从查获的雇主与对应的雇员及起获的合同、收据上看，可证实的获利为二万余元。二犯罪嫌疑人后被查获，后被取保候审。2012年4月该商务咨询有限公司曾因介绍菲佣被行政处罚一次，罚款48000元。 　　该案承办人认为，该案适用的法律依据不足，建议做撤案处理。具体分析意见如下：从法律依据上看，《中华人民共和国就业促进法》等国家相关法律规定看，未经许可和登记擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者主管部门依法予以关闭，有违法所得的，没收违法所得，并处罚款（该公司因对非法就业、非法雇佣外国人提供方便被罚款48000元）。未规定如果上述行为构成犯罪，可追究刑事犯罪的条款（虽然该法第六十八条规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，但同时规定了限定条件“侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的”，本案无证据证明被雇佣者合法权益收到损害的事实）。根据《刑法》第二百二十五条及《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，有从事其它经营活动的追诉标准规定（单位非法经营数额50万元，非法收入10万元，单位非法经营数额5万元，非法收入1万元），但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第四项的适用范围。对行为人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。综上，现有法律及司法解释并未对该类行为进行明确规定，且有关行政法规也未规定可追究刑事责任条款，故对该行为纳入刑事调整范围的依据不足。该案经检委会研究决定，最终做撤案处理。 　　二、法定犯前置性规范断层下的 司法操作若干问题 　　通过上述案例，笔者认为我国刑法条文中诸多的“其他”类法律规范既非扩大司法机关无限追诉犯罪的“万能钥匙”、也非违反罪行法定肆意施刑的罪恶之源，更非被永久冰冻一无是处的“花瓶规范”。对此类规范，我们应抱着事实求是的态度，具体分析可能适用于上述规范条文的具体案件实际情况，针对具有代表性的类案，作不同处理： 　　第一，对于刑法规定中针对自然犯的“其他”类规定，可以直接适用。笔者认为，对于自然犯不需要违法性认识，而法定犯认识为故意成立的必要条件，这是主张自然犯与法定犯区别说的基本立场。从我国刑法理论犯罪概念与犯罪构成关系上看，通说认为犯罪特征包括刑事违法性、社会危害性及应受刑法处罚性，即认为社会危害性与刑事违法性虽然是两个不同的概念，一个是法律层面上的认识，一个是事实层面上的认识，但二者实质上确实具有同一性，基于普通人的认识可以推定出其认识到了自己行为的社会危害性程度必然也能认识到该行为的刑事违法性，反之亦然，这