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行政法规不宜规定具体侵权责任(下) 张新宝 中国人民大学法学院 教授 　　 　　内容提要: 在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法和行政法规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理路误区以及立法和行政部门监督不力。需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容 。 　　三、问题的展开 　　侵权责任与行政法律责任在某些情况下会发生聚合，某些行为的实施者不仅因为其行为违反行政法律和法规的规定应当承担行政法律责任，而且由于其行为同时构成对他人合法民事权益的侵害而应当承担侵权责任。出于法律适用的方便，在某些行政法规中抽象地规定行为人应当承担侵权责任，未尝不可。其正面意义在于，法院在审理此类案件时对行为的违法性要件无需再做出判断，而直接采用行政部门依据行政法规规定做出的判断。如果发生诉讼，法院依据行政部门做出的行为违法性判断或者援引行政法规的规定对违法性问题做出判断，然后适用侵权责任法的有关规定，做出赔与不赔、多赔或少赔的判决，将行政法规的规定或者行政执法与民事司法审判有机结合起来。但是，少数行政法规对赔偿的项目和计算标准做出具体规定，它所给出的不仅是一个违法与否的判断标准，更是一个调整双方当事人民事关系的裁判标准。其所带来的问题是： 　　(一)导致法院司法困难，损害法制尊严 　　当这样的行政法规直接或者间接与“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵触时，法院在法律适用上将会遇到困难。由于我国法院没有司法审查权(违宪审查权)，不能对行政法规的合宪性与合法性做出判断，如果当事人一方主张适用该行政法规的规定，而另一方主张适用有关侵权责任的民事法律的规定，将使得法院处于十分尴尬的局面 [1]。另一方面，法院对行政规章行则采取灵活态度。我国相关法律对行政规章的民事法源地位并没有作出规定，可参考的只是《行政诉讼法》中确立了“参照规章”制度。参照就就意味着有所选择的适用。 [2]但是对于行政法规，则赋予了更高的法律地位，就是应该遵照执行了。同时，我国的司法机关没有对包括行政法规在内的法律进行监督、审查的权力，因此，在具体适用法律中常处于尴尬境地。因此，如果行政法规的规定出现与“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵触，而且适用的结果又不公平，在未经国家权力机关依法撤销前，法院无论如何适用法律(此处也包括行政法规)，都难以令当事人双方信服。由于同一案件因适用不同的法律(此处也包括行政法规)得出不同的处理结论，甚至是相差巨大的结论，当事人不仅不能对裁判服从，也会产生对法律的怀疑，动摇对法制的信仰。无疑，这有损于法制的尊严。 　　(二)浪费行政资源 　　这些对侵权责任做出具体规定的行政法规，通常也会对相关纠纷的处理程序做出规定。一般情况是：(1)当事人对于通过行政程序处理的损害赔偿结果不服的，可以向人民法院起诉;(2)受害人可以直接向人民法院起诉。既然在行政程序框架内依据行政法规规定的侵权责任规则得出的损害赔偿结论并非终局性的，该程序也是可有可无的，就没有必要设置这样的实体规则和程序，否则会浪费太多的行政资源。 　　(三)膨胀行政权力 　　在行政法规中规定具体的侵权责任，本质上是行政权的恶性膨胀，既可能侵害国家的立法权，也可能侵害国家的司法权。同时，这样的做法也不利于依法行政和提高行政效率：行政机关陷入本来不该自己处理的事务，无法集中行政资源处理行政管理方面的问题。 　　(四)损害受害人一方的利益 　　在行政法规中规定具体侵权责任，适用的结果在多数情况下是损害受害人一方的利益：他们或者只能接受较低的赔偿数额，或者需要通过复杂的费时费钱的程序(从行政程序到司法程序)保护自己的权益。 　　四、原因探究 　　行政法规具体规定民事法律关系，包括具体规定侵权责任问题，其原因是多方面的。概括而言，主要有以下几个方面： 　　(一)特殊行业利用行政法规保护其不正当利益 　　在过去的体制下，一些行业和部门通过格式合同、部门规定等方式保护自己的不当利益、损害相对人的利益;在目前的法制条件下，它们则谋求通过行政法规的合法形式保护自己的不当利益、损害相对人的利益。即使是在侵权责任方面，也试图通过限制自己的责任、扩大免责条件、降低赔偿数额等方式来实现这样的利益诉求。古人云：无利不早起。少数部门热衷于“行政立法”，并非为了依法行政。如果说它们也在搞“依法行政”或者“依法治国”的话，充其量不过是制定更多的规范扩张自己的权力，同时限制行政相对人的权利。在某些行业、部门利益与公众利益相冲突时，一些部门和监管机构不能摆正自己的位置，而是充当这些行业、部门利益的代言人和卫道士，通过制定各种法规、规章和规定，将不正当的行业利益、部门利