論外商投资企业法与公司法之间的互动关系及未来的并轨改革趋势-刘俊海.docVIP

? 论外商投资企业法与公司法之间的互动关系及未来的并轨改革趋势 ?作者：刘俊海? 单位：中国人民大学商法研究所 【内容摘要】在当前的情况下，准确把握新《公司法》与外商投资企业在适用范围方面的相互关系，具有重要意义。我国从1979年以来陆续颁布了《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》，并颁布了与之相互配套的行政法规和部门规章，从而建立了三套外商投资企业立法体系。这一法律体系颁布于《公司法》出台之前，《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项有不同规定的情形不少。2005年《公司法》是统一公司法，普通公司法，不仅是内资公司法或者分散公司法；加上现行外资企业法的某些特别规定不合乎国际通行的立法惯例，也落后于中国现行公司立法，为鼓励外商投资，立法者应尽快废止三套外资企业法，实现外资企业法与《公司法》的并轨，赋予外商投资企业国民待遇。凡是涉及外商投资企业设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项的，都应与内商投资的公司一体纳入《公司法》的调整轨道，不应、也不必就这些内容作出与《公司法》相重叠、相抵触的规定。 【关键词】外商投资企业法 公司法 互动关系 并轨改革 ? ??? 一、外商投资企业法的历次修改回顾 ? ??? 我国从1979年以来陆续颁布了《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》，并颁布了与之相互配套的行政法规和部门规章，从而建立了三套外商投资企业立法体系。这些外商投资企业立法对于我国吸引外来资本、技术和先进管理经验，对于外国投资者追求投资回报、开辟我国市场都发挥了积极的作用，受到了国内外投资者的充分肯定。 在邓小平先生的正确指引下，我国于20世纪70年代末确定了对外开放政策。我国的外商投资企业立法旋即启动。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其配套法规、规章不仅奠定了外商投资企业设立与运营的法治基础，也为我国1993年《公司法》的出台和国有企业进行现代企业制度改革提供了制度标杆。例如，这些立法文件中确立的董事会制度、注册资本制度、投资者有限责任制度基本上体现了有限责任公司制度的基本精神。 ??? 我国的外商投资企业法律体系是与时俱进的法律体系，迄今经历了两次大规模的修改。第一次是20世纪90年代，第二次是21世纪初。 ??? （一）20世纪90年代的第一次修改 ??? 为了优化外商投资环境，进一步放宽市场准入条件，赋予中外合营企业更大的经营自主权，全国人民代表大会于1990年4 月4日修改了《中外合资经营企业法》。主要内容包括以下四个方面： ??? 1. 增加了国家征收条款 ??? 新法第2条增加了第3款：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。该款规定的增加主要体现了对合营企业投资者权益的保护。因为，立法者一方面郑重承诺国家对合营企业不实行国有化和征收的政策，从而消除投资者担心国家随意实行国有化和征收的担心和顾虑；另一方面郑重承诺国家在特殊情况下实行国有化和征收时应当接受法定条件的拘束。法定条件有二：一是，为了维护社会公共利益的需要，才能实行国有化和征收。如果不存在社会公共利益对合营企业的限制，则不能实行国有化和征收；二是，即使实行国有化和征收，也要对投资者给予相应的补偿。当然，自法律解释学上看，仍有两大问题需要解决：一是如何界定“社会公共利益”，以避免国家与合营企业投资者各说各话；二是界定“相应的补偿”，以明确国家的补偿义务的内容和范围。 ??? 2. 修改了董事长任命条款 ??? 根据修改前的法律的规定，合营企业的董事长由中方合营者担任，副董事长由外方担任。这无疑是一种制度歧视，因为不管中方股东持股比例如何，中方股东均可担任董事长，无疑剥夺了外国投资者包括大股东担任董事长的权利。修改后的《中外合资经营企业法》第6条规定：“董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长”。与中方股东单方把持董事长职位的旧规定相比，新规定允许外方股东担任董事长，无疑是一大进步。当然，从发展的眼光看，这一新条款仍存在美中不足。例如，倘若小股东在董事会选举董事长、副董事长时双双落选，既不能担任董事长，也不能多人副董事长。但根据该条规定，即使小股东在董事会选举中败北，仍可以担任副董事长。这样，董事会的意志就被立法者的意志淹没了。为弘扬公司自治精神，立法者不宜干预合营企业中董事长与副董事长的名额分配，而应将改事项回归公司董事会自治的范围。实际上，在有多家我国股东和多家外国股东的情况下，由哪一中方股东出任董事长，由哪一外方股东出任董事长，仅仅依据该条规定很难确定，甚至有可能导致公司董事长和副董事长的难