境外担保、境外贷款业务法律合规规范性意见参考资料.doc

中国民生银行 境外担保、境外贷款业务法律合规规范性意见 为规范我行业务，防范业务风险，特制定本法律合规规范性意见（以下简称意见），请予遵照执行。一、定义 在本规范性意见中1、境外担保业务：指由中国境外非金融机构向我行提供担保的业务（包括保证担保、抵押担保、质押担保）。提供担保的境外机构称为“境外担保人”。 、境外贷款业务：指向在中国境外设立的企业发放贷款的业务。向我行申请贷款的境外企业称为“境外借款人”。 在本规范性意见中，以上“境外担保人”、“境外借款人”统称为“境外当事人”。二、的主要风险提示 应当防范下列风险： （一）担保合同或贷款合同无效的风险最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”如果依据境外人的本国法，，或者未就签署履行担保合同或贷款合同适当充分的内部代表其签署担保合同或贷款合同的签字人获得适当授权就担保合同或贷款合同履行其本国法要求的审批、登记或备案手续等，均可能导致担保合同或贷款合同无效。（二）境外当事人在中国境外签署合同文本在国内不能作为证据使用的风险。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，在中国境外形成的文件（在境外签署的合同文本、授权文件及其他相关文件）若未经适当的公证认证程序，在中国境内诉讼、仲裁时，将不能作为证据使用（三）在境外担保业务下，担保权利未能有效设定的风险。 各国担保权的有效设立履行手续担保权利： 1、境外担保人提供物的抵押担保，应当根据抵押物所在地的法律，办理抵押登记手续； 2、境外担保人提供权利质押担保（如股权质押担保），应当按照该权利国家（地区）的法律规定，办理质押登记/备案等手续； 3、境外担保人提供保证担保，应当境外担保人注册地法律，办理核准、批准、公告、登记、备案（如果需要）。 （四）由于合同文本选择的争议解决方式不当，造成不能对境外当事人进行有效执行的风险。 按照目前的司法实践，一国法院做出的判决、裁定在外国获得承认和执行，需要履行复杂的程序（有时需要通过外交途径），甚至无法获得承认和执行涉外业务如果选择诉讼方式解决争议，在判决执行阶段将面临障碍（香港、澳门地区除外），进而导致债权人的权利不能实现。未经国家外汇管理局批准，境内金融机构境内中资企业贷款不得接受境外机构或个人提供的担保三、风险防范措施 （一）我行叙做境外担保及境外贷款业务，应对境外当事人进行核查。 我行叙做境外担保及境外贷款业务，签署履行合同对境外当事人进行核查的方式 民事行为能力依其本国法确定，我行对境外当事人进行核查，应当根据境外当事人的本国法。由于中国机构（包括中国律师事务所）不具有根据外国法进行法律判断的资格和能力，因此，我行需要委托有权根据境外当事人的本国法发表法律意见的机构，对境外当事人进行核查。 为完善涉外业务项下的核查手续，提高涉外业务核查效率，我行各时，应将核查事宜统一报送至总行法律与合规事务部，由总行法律与合规事务部聘请境外律师事务所协助完成核查。 关于总行法律与合规事务部协助核查的具体事宜 （1）协助核查事项 一般情况下，总行法律与合规事务部聘请外国律师事务所对如下事项进行核查： a. 境外当事人是否为依法设立并合法存续的企业或其他组织； b. 境外当事人是否具备与我行叙做业务的民事权利能力及民事行为能力； c. 境外当事人是否已就其与我行叙做业务了适当的内部，并依法核准、批准、登记、备案等手续； d. 代表境外当事人签署合同的授权人是否已经获得境外当事人合法有效的授权； e. 担保合同或贷款合同的条款是否违反境外当事人的本国法（特别是在上述合同的管辖法律为外国法的情况下）境外当事人发行的股票在其所在国之外的其他国家的股票交易市场上市交易还按照其股票上市交易国家的法律进行核查，以便获知股票上市交易国家法律对境外当事人提供担保或借款的法律要求（例如披露要求等）如果相关机构要求在上述范围之外进行核查，请向总行法律与合规事务部进行说明。 （2）关于提请总行法律与合规事务部协助核查的具体要求 A．提请总行法律与合规事务部协助核查应提交的文件 境外当事人的公司登记证明文件/营业执照等设立证明文件； 境外当事人的公司章程； 若境外当事人已就提供担保事宜出具了内部决策文件的，该等文件应一并提交。B．核查所需时间 由于需要寻求境外律师事务所的协助，故核查需要一定时间，视具体业务复杂程度的不同，所需时间大概为星期到一个月，复杂业务可能需要更长时间。请相关部门充分注意上述时间，妥当安排业务进程。 C．核查所需费用 聘请境外律师事务所协助核查将发生律师费用（高于境内律师收费），建议业务部门争取由我行客户承担律师费，并就此事先与客户进行协商。 （二）在中国境外