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商谈论视角下行政行为的逻辑分析 　　摘 要：以西安市城管对小商贩执法为例，论述了城管执法遭受市民敌对的原因是缺乏一种商谈论视角。城管执法所依据的地方性法规违背了商谈论的立法规则，这种涉及伦理商谈的法律应当由伦理生活共同体所有成员同意才能有效。而要改变城管暴力执法遭受市民反对的局面，需要转变行政法规的立法规则，行政执法应当采取一种主体间性，完成从“管”到“服务”的角色转变。 　　关键词：商谈论；主体间性；行政行为 　　中图分类号：D630 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0009-02 　　一、案例：城管与小商贩的“猫捉老鼠”游戏 　　2012年4月13日，华商论坛上有网友发表题为“游戏着你也游戏着我――城管与小商贩”①的帖子。文中称在兴庆公园大门口，由于一年四季人口流动量大，成为小商贩们得天独厚的经营场所。推个三轮车就能成为一个流动的摊位，生意做得也是风生水起，红红火火。这天下午五点，不知谁喊了一声“城管来了！”小商贩们手忙脚乱，犹如惊弓之鸟，赶紧收拾东西夺路而逃。落下的东西全被城管没收，抬上了卡车。小商贩们只能望洋兴叹。而手脚利索的便溜之大吉。这样的报道在网上很多，如还有称中山公园门前城管与小商贩打游击，②城管一来，小商贩立即收拾摊位，走得一干二净，城管一走，众商贩又各自退回各自的位子，重新招揽生意。 　　二、城管与小商贩“猫捉老鼠”游戏的原因分析 　　西安市城管执法局于2005年9月挂牌成立，为市政府直属行政机构。③其对小商贩进行行政执法依据为2003年8月1日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准的《西安市城市市容和环境卫生管理条例》（以下简称《市容管理条例》）是该条例第十四条规定：任何单位和个人不得擅自占用城市道路、广场、过街天桥、地下通道及其他公共场所堆放物料、摆摊设点、搭建棚亭及其他设施，影响市容环境卫生。由此可见西安市城管执法是行政机构一种具体的行政行为，也具备行政执法依据。《市容管理条例》是西安市人大常委批准通过的，理论上代表着全市人民的共同意志，应该说建设一个环境优美、秩序井然的城市是所有人民都能够接受的，是一种共识。为何在现实中却上演城管与小商贩“猫捉老鼠”的游戏呢？究其原因有以下两点。 　　（一）《市容管理条例》没有遵循伦理商谈原则，缺乏合法性 　　有效[gültig]的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范[1]。《市容管理条例》从命名来讲是一种“管理”条例，管理者与被管理者之间很难形成一种合理商谈。从法律上讲小商贩的营业行为合不合法是有争议的，当然在我国，商行为实行商事登记主义。只有进行登记了才能从事商行为。然而在世界许多发达国家，商事登记并不是营业的准入手续，“除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……之外，‘进入商界’并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选’，也不存在数额的限制”[2]。在德国商事登记只是表明营业行为具有商行为性质，适用《商法》。没有登记按民事行为处理，适用民法。即使按照伊夫?居荣的观点因公共秩序的理由对商行为实行商事登记主义。而公共秩序涉及市民共同的伦理生活。小商贩从古至今都有，这是源于人民生活的一种习惯，在过去是合法的，起码在城市建成之前或者说在《市容管理条例》实施前是合法的，这在那些小商贩心中已成为一种合理期待、一种共识。这些人在实践中将把那种期待当作对他们行动实际上“有效”的东西来对待。所有建立在这种共识可能之取向基础上的社会行动，将被称为“共识行动”[1]。因此，在xxx小商贩那里他们的行为是基于传统、基于习惯的一种合法行为。立法商谈就伦理商谈而言，其条件是保护所有参与者不受压制，伦理共同体的所有成员都应当成为参与者[3]。我国实行人民代表制度，因此从形式上说《市容管理条例》应当由西安市人民代表大会审议，而不是西安市人大常委。原则上伦理共同体的所有成员都有同样的参与机会对有关问题发表意见，因为这种商谈涉及伦理共同体的自我理解和价值认同以及生活方式问题，只有得到所有人同意的决议才具有合法性。因此，在立法中，涉及伦理内容的商谈不得交给行政机构决定，也不得由议会单独决定[3]。《市容管理条例》的制定没有得到所有市民的同意，起码不会得到小商贩们的同意，因此不具有合法性。 　　（二）工具理性下城管执法的“管”缺乏主体间性 　　《市容管理条例》命名为“管理”条例，城管执法其实质是在“管理”人民。这种“管理”以维护城市道路、广场、过街天桥、地下通道及其他公共场所堆放物料、摆摊设点、搭建棚亭及其他设施不被占用为目的。这完全符合马克思?韦伯以目的为趋向的工具理性的定义。在西方现代化之初，理性曾经作为宗教的替代物而发挥了积极的作用[4]。然而在现代社会理性退化成工具理性和策略理性[5]。这种